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3) POSITIVISMO TEDESCO Codificazione solo nel Novecento (1900, Bürgerliches Gesetzbuch ) Ottocento è secolo “giuridico” Nascita: polemica sulla codificazione. Polemica sulla codificazione tra: Anton Friedrich Justus Thibaut esponente della scuola filosofica Friedrich Carl von Savigny
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3) POSITIVISMO TEDESCO • Codificazione solo nel Novecento (1900, Bürgerliches Gesetzbuch) • Ottocento è secolo “giuridico” • Nascita: polemica sulla codificazione
Polemica sulla codificazione tra: • Anton Friedrich JustusThibaut • esponente della scuola filosofica • Friedrich Carl vonSavigny • esponente della scuola storica
Thibaut: • Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland (1814) • Savigny: • Vom Berufunserer Zeit für Gezetzgebung und Rectwissenschaft (1814)
Ragioni della codificazione per Thibaut • Realizzazione perfezione del diritto • - formale = chiarezza • - sostanziale = tutti i rapporti sociali • La codificazione è innaturale? • No: negli istituti del diritto vi è una ratio universale • Motto: sapere aude (contro tradizione)
Ragioni contro la codificazione per Savigny • Punto di partenza: • dottrina per cui esistono 3 tipi di diritto: • - i) consuetudinario • deriva dal Volksgeist (spirito del popolo) • - ii) dei giuristi • - iii) legislativo
non contrario in linea di principio, MA NON È MATURO tempo per la codificazione (non è mai maturo) • - fasi di nascita del diritto = bloccherebbe evoluzione • - fasi mature = è sufficiente diritto dei giuristi • - fasi di decadenza = inutile
Germania = fase di decadenza • = è necessario tornare a diritto dei giuristi • è perciò compito dei giuristi e della scienza del diritto la razionalizzazione del diritto • razionalizzazione avviene su diritto romano (recepito in Germania) per realizzare sistema di diritto civile • In Germania vige usus modernus pandectarum (titolo di un’opera di S. Stryk)
Recezione diritto romano in Germania (fine XV-XVI secolo) • Diverse posizioni Laband e Kelsen su recezione • Scuola storica: due correnti: • - romanista • - germanista (G. Beseler)
Razionalizzazione del diritto su basi romanistiche • è svolto dalla PANDETTISTICA • = ricostruzione sistematica del diritto romano delle Pandette • = è parte del Corpus juris civilis, (denominazione di Dionigi Gotofredo) o Codice giustinianeo
Pandette o Digesto: • = raccolta di testi di dottrina giuridica • (Ulpiano, Gaio, Modestino, ecc.) • Le altre parti del Corpus Juris sono • Institutiones (parte didattica modellata sulle istituzioni di Gaio) • Codex (raccolta di costituzioni imperiali)
Principali esponenti della Pandettistica sono • G.F. Puchta • B. Windscheid • prima di loro, si dedicano alla elaborazione del Sistema delle Pandette, G.H. Heise, G. Hugo, G. Darjes, D. Nettelbladt (questi ultimi due allievi di C. Wolff)
Bernhard Windscheid (1817-1892) • Lehrbüch des Pandektenrechts
PUCHTA (che richiama concetto di Volksgeist) e WINDSCHEID costruiscono il diritto civile in CHIAVE SISTEMATICO-CONCETTUALE • = COSTRUZIONE DI CONCETTI GIURIDICI UNITARI • Ciò avviene: • i) individuando PRINCIPI PRIMI (ad es., volontà) che possono dare luogo a connessione sistematica delle varie parti del diritto • ii) questa individuazione è possibile perché il diritto deriva dall’UNITARIO SPIRITO DEL POPOLO
Questo modo di costruire i concetti giuridici viene chiamato GIURISPRUDENZA DEI CONCETTI (BEGRIFFSJURISPRUDENZ) • Denominazione coniata da P. Heck (che è esponente della giurisprudenza degli interessi) • Vi appartengono • K.F. Gerber • R. v. Jehring (nella sua prima fase)
Jhering • Costruzione (costruttivismo) del sistema attraverso: • Semplificazione: • - quantitativa: i) analisi (scomposizione e astrazione) = individuazione nozione generale; ii) ricomposizione logica (sintesi) = formulazione del principio; iii) ordine sistematico • - qualitativa: costruzione • = individuazione degli istituti giuridici
Giurisprudenza dei concetti, elabora: • i) nozione di negozio giuridico • (classificazione, elementi, vizi) • ii) dottrina dei caratteri differenziali del diritto: • Bilateralità • Imperatività • Astrattezza • Generalità • Coercibilità • Certezza
a partire dal 1860, la considerazione sistematica viene estesa al diritto pubblico da Gerber e P. Laband • Scuola del diritto pubblico: • Gerber, Laband, G. Jellinek, O. Mayer • Nasce dottrina dello STATO DI DIRITTO (RECHTSSTAAT) (termine usato per la prima volta da Robert von Mohl)
Estensione sistema al diritto pubblico • = analogia con diritto privato: • i) lo Stato è una persona giuridica dotata di volontà • ii) la legge è l’espressione della volontà dello Stato • iii) lo Stato è soggetto sovrano • = sovranità Stato (impersonale) e non più popolo o sovrano
Dottrina della Stato di diritto: • = Stato limitato dal diritto • 2 aspetti: • i) Primato della legge (espressione della volontà dello Stato sovrano) • = sottoposizione dell’amministrazione alla legge (principio di legalità) • però O. Mayer = Mehrwert (plusvalore) dello Stato
ii) i diritti come AUTOLIMITAZIONE della volontà dello Stato • tesi di G. Jellinek • = i diritti NON sono antecedenti allo Stato • = avere diritti significa essere trattati conformemente alle leggi • = autolimitazione avviene sulla base della identificazione tra Stato e società
con estensione a diritto pubblico si afferma • TEORIA GENERALE DEL DIRITTO (Allgemeine Rechtslehre) • Quale VERA scienza del diritto • Il fondatore è • ADOLF MERKEL (nel 1874) • sulla sua stessa linea si pone • KARL BERGBOHM (nel 1892)
Differenza tra teoria del diritto tedesca e general (analytical) jurisprudence inglese(anche se vi è comunità di intenti) • = diverso modo di costruzione dei concetti fondamentali del diritto: • Per Allgemeine Rechtslehre attraverso il confronto tra i diversi rami (civile, penale, pubblico) del diritto tedesco • Per general jurisprudence attraverso il confronto tra differenti ordinamenti di paesi diversi
CARATTERI (E LIMITI) DEL POSITIVISMO TEDESCO: • Volontarismo (e imperativismo) • Statualismo • Dualismo
Volontarismo • = recupero della concezione giusnaturalista razionalista per cui il diritto positivo è il diritto prodotto dalla volontà • razionalismo va riferito al diritto naturale • = se si contrappongono razionalismo e volontarismo si opera una confusione di piani perché anche il giusnaturalismo razionalistico ha una visione volontaristica del diritto positivo • = giusnaturalismo razionalistico e positivismo hanno la stessa visione del diritto positivo
Imperativismo • La volontà del sovrano si esprime in comandi • I comandi del sovrano sono obbligatori (vincolanti) • imperatività deriva da imperium • = potere di emanare comandi vincolanti)
Statualismo • = il sovrano è lo Stato • La teoria della sovranità dello Stato trova origine nella visione del potere di Dio sugli uomini di Pufendorf in relazione al contrattualismo • Dio (e lo Stato) concede agli uomini solo una parte del proprio potere • Potere e libertà sono una sua concessione (concezione dei diritti = è lo Stato che li concede o si autolimita)
Critica di Hägerström allo statualismo • = idea dell’esistenza di una volontà dello Stato che crea norme vincolanti • Non può essere: • i) volontà dello Stato come persona giuridica • (E. Hartmann, H. Kelsen) • È teoria circolare
ii) volontà comune = volontà di tutti • (A. Thon, E.R. Bierling) • è, per alcuni aspetti, tesi paradossale: • - significa conoscere tutte le norme • - presupporre che ognuno le comandi a se stesso (v. bandito e giudice) • iii) volontà generale = volontà sovra-individuale (di natura spirituale) • (O. von Gierke, A. Hänel, G. Jellinek) • è tesi contraddittoria • - ricade nel giusnaturalismo (volere che precede lo Stato) • - non può essere indipendente dal volere dei singoli
Dualismo • = distinzione tra essere (Sein) e dover essere (Sollen) • I comandi del sovrano (Stato) sono norme e in quanto tali creano dovere • Varie versioni: • Realizzazione interesse generale, Volontà dei cittadini, ecc.
Formalismo • = costruzione di sistemi di concetti astratti (Fassò) • Secondo R. Treves • tre tipi di formalismo: • i) dottrinale = modo di costruzione della scienza giuridica attraverso i concetti
ii) legale= il solo diritto è quello dello Stato (legge) • iii) giurisprudenziale = il giudice applica e non crea il diritto