Accessoriske kontrakter

1. Accessoriske kontrakter Sune Troels Poulsen, professor, ph.d. LL.M. Sune.Troels.Poulsen@jur.ku.dk Dansk Forening For Udbudsret 15. marts 2012

2. Sune Troels Poulsen Salg / privatisering • Hvornår foreligger der salg af en offentlig virksomhed? • Salg af statens aktier i en virksomheden. • Salg af den statslige virksomheds aktiver. • Kaldes ofte privatisering. • A – selve salget af virksomheden • Ikke udbudspligt på grundlag af EU’s udbudsdirektiver. • Ligebehandling og statsstøtte? • B – Virksomhedens kontrakter med det offentlige • Offentlige virksomheder udfører ofte arbejde for sine offentlige ejere og med andre offentlige organer. • Indgåelse af kontrakter før salget – ofte in-house. • Indgåelse af kontrakter efter salget – udbudspligt.

3. Sune Troels Poulsen Virksomhedens eksisterende kontrakter • Virksomhedens eksisterende kontrakter med det offentlige • Er der et udbudsretligt problem efter salget? • Betydelig interesse for både køber og sælger i at fastholde kunderne og kontrakterne – afgørende for værdiansættelsen af selskabet. • Igangværende kontrakter med det offentlige • Må normalt anses som accessoriske til salget. • Kontrakterne kan normalt videreføres efter salget.

4. Sune Troels Poulsen Kontrakter indgået op til salget • Efter salget/privatiseringen kan det offentlige ikke uden udbud tildele nye kontrakter til selskabet. • Starthjælp til det nye, usikre liv på det private marked. • Omgåelse af udbudspligten ved at det offentlige kort før salget indgår kontrakter med selskabet? • Sædvanlige kontrakter • Offentlige ejere kan op til salget/privatiseringen indgå sædvanlige kontrakter med selskabet, uanset kontrakten også løber efter salget/privatiseringen. • Momenter i vurderingen af, om der er omgåelse • Er kontrakten baseret på den fremtidige ejers know how? • Se på kontraktens begrundelse, løbetid og vilkår. • Sag C-29/04, Kommissionen mod Østrig (Mödling).

5. Sune Troels Poulsen Kontrakter indgået i forbindelse med salget • Det kan være forudsat i kontrakten om salg/privatisering, at køber i forlængelse af købet skal udføre visse arbejder og tjenesteydelser • Tidsmæssigt ligger udførelsen af arbejdet mv. efter salget. • Købet er betinget af udførelsen. • Dermed udføres arbejdet mv. reelt for den offentlige sælger. • Klassificering – virksomhedssalg eller omgåelse • Salg/privatisering af en offentlig virksomhed, hvor kontrakten med det offentlige er accessorisk til salget? • Omgåelse af pligten til at udbyde offentlige kontrakter, ved at kontrakten indgås samtidig med salget af virksomheden?

6. Sune Troels Poulsen Kontrakter indgået i forbindelse med salget • Udgør kontrakten en uadskillelig del af salget af virksomheden? • Ja => reelt et virksomhedssalg, kontrakten er accessorisk til salget og dermed er der ikke udbudspligt for kontrakten. • Nej => reelt en fritstående kontrakt, som er udbudspligtig. • Eksempel sag C-145/08 m.fl. Club Hotel Loutraki • Aktiviteten var økonomisk helt underordnet i forhold til værdien af salget. • Bevisbyrde på den offentlige ejer for at kontrakten er accessorisk. • Eksempel sag C-215/09, Mehiläinen • Kontrakten kunne uden problemer udskilles fra salget. • Relativt skrappe krav til beviset for at aftalen ikke kan adskilles.

7. Sune Troels Poulsen Ligebehandling og statsstøtte? • A – selve salget af virksomheden • Salget er ikke omfattet af udbudsdirektiverne. • Står staten frit ved valget af køber til virksomheden? • Salget er omfattet af EUF-traktaten. • Forpligtelse til ligebehandling og gennemsigtighed. • Forpligtelse til offentlighed ved salget? • Har staten opnået markedsprisen for virksomheden? • Forbud mod at yde statsstøtte i forbindelse med salget. • Udbud af virksomheden => formodning om markedspris. • Direkte henvendelse til mulige købere => mulighed for statsstøtte og formentlig pligt til anmeldelse til Kommissionen.