De DGA: op zoek naar de grens FB-studiekring Utrecht Mr. J. Zwagemaker 11 maart 2008

De DGA: op zoek naar de grens FB-studiekring Utrecht Mr. J. Zwagemaker 11 maart 2008

OnderwerpenWanneer wél, wanneer niet? 1. De DGA op zoek naar de grens 2. De DGA en de afroommethode 3. De DGA en de doorbetaaldloonregeling 4. De DGA en vruchtgebruik/blooteigendom: TBS? 5. De DGA en borgstelling: TBS? 6. De DGA en andere TBS-perikelen 7. De DGA en zijn VBI

De DGA op zoek naar de grens (1) verhuurder directeur DGA aandeelhouder afnemer debiteur crediteur Holding leverancier borg Etc. Werk-BV Etc.

De DGA op zoek naar de grens (2) Verschillende functies t.o.v. BV • Verschil in beloning • Verschil in fiscale behandeling beloning DGA • Kiest de voor hem voordeligste functie • Gebruikt BV voor persoonlijke doeleinden >> Argwaan bij beoordeling door de fiscus >> BV meer en meer transparant

Box 1 Salaris TBS (divers) Eigen woning Box 2 AB-aandelen De DGA op zoek naar de grens (3) De DGA en boxhoppen Box 3 Effecten Vakantiehuis etc De DGA ervaart eerder / nadrukkelijker de mankementen in het boxenstelsel

De DGA op zoek naar de grens (4) Directeur DGA Aandeelhouder Box 1: Inkomen uit arbeid (max. 52%) Box 2: Inkomen uit AB (44,125 %, 2008 tot € 200.00 41,8%) Géén kosten Wel kosten BV Verschil in belastingdruk én tijdstip heffing

De DGA op zoek naar de grens (5) DGA Verkapte winstuitdeling Informele kapitaalstorting Bewuste bevoordeling in geld, goederen of kostensfeer Objectivering winstberekening Kosten of onttrekking Winst of kapitaalstorting

Verkapte uitdeling van winst 1.BV verarmt, aandeelhouder verrijkt 2. Dubbele bewustheid 3. Winst (uitkeerbaar, verwacht, vernachelen schuldeisers) Informeel kapitaal 1. De adh doet als zodanig 2. bewust 3. zijn bv voordeel toekomen 4. in de geld, goederen of kostensfeer 5. dat hij ceteris paribus niet aan een onafhankelijke derde zou doen toekomen De DGA op zoek naar de grens (6) Vermomd handelen

De DGA op zoek naar de grens (7) Kosten of onttrekking? • Grensverkenning: vliegtuigjes en renpaarden • Beslissend is het motief van de uitgave • Mag inspecteur bedrijfsbeleid (marginaal) toetsen? • HR: “bedrijfseconomische beslissingen staan ter beoordeling van de ondernemer en het is niet aan de fiscus of de rechter om gevolgen te verbinden aan een van het oordeel van de ondernemer afwijkende opvatting over het zakelijke nut van bepaalde uitgaven”(BNB 1955/348, herhaald in BNB 2002/290)

De DGA op zoek naar de grens (8) Kosten of onttrekking? • Oogmerk / motief uitgave beslissend • Werkelijke aard uitgaven beoordelen Zakelijk belang Persoonlijke behoeftebevrediging Gemengde uitgaven

De DGA op zoek naar de grens (9) Gemengde uitgaven? • BNB 1999/20 en 1999/21: >> uitsluitend met oogmerk persoonlijke behoeftebevrediging • BNB 1983/202: Cessna-criterium >> wanverhouding, geen redelijk denken ondernemer kan volhouden dat ……. • BNB 2002/210 en 2002/290: >> mede ingegeven door persoonlijke behoeftebevrediging adh: correctie indien en voor zover ….

De DGA op zoek naar de grens (10) Kosten of onttrekking ? • Disproportionaliteitstoets: sec voor aandeelhouders • Géén kosten, dus onttrekking >> Ten behoeve van adh, dus uitdeling van winst >> Of doorbreking gesloten systeem? BNB 1995/15 en 16: geen aftrek onzakelijke provisie voor ‘onbekende’ Antilliaanse NV BNB 2002/290: HR gaat ‘om’: uitgaven door BV ontberen slechts een zakelijk karakter (= geen aftrek) indien en voorzover ter persoonlijke behoeftebevrediging aandeelhouders

Winst Gezamenlijke voordelen die,onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming Causaliteit, finaliteit, milieu Kapitaal De DGA op zoek naar de grens (11) Winst of kapitaalstorting? Formeel: ter verkrijging van aandeelhoudersrechten Informeel: niet op aandelen + risicodragend + post-concurrent

De DGA op zoek naar de grens (12) DGA + personeelslening • Doel renteloze lening >> loon nihil of 5,3% (art. 59 Uitv.Reg.LB) • Lenen ter belegging: loon 2008 = 5,3% • Netto kosten: IB 52% van 5,3% = 2,76% • Heffing in box 3: aftrek schuld? (art. 2.14,lid 2 Wet IB 2001) • Rendement boven 2,76% (of 3,96%) is belastingvrij • DGA moet lenen als directeur • >> à la carte: salaris in geld ruilen tegen lening

De DGA op zoek naar de grens (13) BV + personeelslening DGA • DGA: rentevoordeel als directeur = loon in natura • Geen betaling, maar gemist voordeel in BV • Nadeel aanvaard door DGA als aandeelhouder? • Aftrekbaar met tegenboeking IFK? • BNB 1978/252: een uitgave is niet vereist • Spiegelbenadering ex BNB 1986 / 293 - 296 • Bij VPB-aftrek: besparing 44,125% x 5,3%= 2.34% DGA leent tegen 2.76 -/- 2,34 = 0,42% of DGA leent tegen 3,96 -/- 2,34 = 1,62% 

De DGA en de afroommethode Wanneer wél, wanneer niet?

DGA + de afroommethode (1) • Zelf je salaris vaststellen? • Ratio: premieheffing volksverzekeringen (+ VB) • Reikwijdte • Arbeid voor BV waarin AB (echt, fictief, meetrek) + • TBS aan de BV (sec ex art. 3.92 IB); geen fictieve dienstbetrekking!? • Aftrek in BV via IFK • Mits BV aannemelijk maakt dat bij genieter per saldo een naar NL • maatstaven redelijke belasting wordt geheven (art. 10-1-g VPB) • Uitsluitend in Nederland • Fictief inkomen niet realiter genoten: BNB 2003/279 en 381

< € 40 000 : DGA - Deeltijd, meer dan één dienstbetrekking - Structureel verlies in BV (vs oplopen r.c.-schuld, BNB 2002/348) - BV-vermogensbeheer > € 39 000 : Fiscus - Géén andere werknemers: 70% gebruikelijk loon - Wél andere (niet AB-) werknemers in concern: best betaalde tenzij …….. DGA + de afroommethode (2) Bewijslastverdeling ‘genoten loon 30% marge doelmatigheid

DGA + de afroommethode (3) Gebruikelijk loon = ‘loon in een soortgelijke dienstbetrekking waarbij AB of TBS geen rol speelt’ >> Zekerheid vooraf: vaststellingsovereenkomst fictief loon Loon voor de heffing van loonbelasting Bijdragen in de levensloopregeling? Pensioenrechten NIET Tantième: incidenteel vs. statutair Salaris in natura; bijtelling auto sinds 2006 Salaris in geld

DGA + de afroommethode (4) Toets fictief loon per BV • Ook in concernsituaties (FE, managementovereenkomst etc.) • Ook bij beleggings- en andere passieve BV’s • HR: niet bij BV’s die geen economische activiteiten verrichten, zoals slapende BV / pensioen BV (HR nr. 39.559) • Meerdere (fictieve) dienstbetrekkingen • HR: als de hoogte van de beloning mede strekt tot beloning van werkzaamheden die DGA verricht voor andere concern-vennootschap, moet daarmee rekening worden gehouden bij toepassing gebruikelijk loonregeling(HR: 11-11-2005, nr. 40 421, BNB 2006/147) • Doorbelasten salaris: doorbetaaldloonregeling ook zonder beschikking!? • BTW bij doorbelasting + splitsen pensioenlasten

DGA + de afroommethode (5) Winst BV >=< Salaris DGA (Hof Leeuwarden 17-05-2002, nr. 00/403, Hof Den Haag 20-09-2002, nr. 01/3920, enz) • Profiel en resultaten BV worden bepaald door kwaliteit, ervaring en naamsbekendheid DGA • Winst BV kan in verhouding tot arbeidsbeloning DGA slechts bescheiden zijn; hoogte salaris DGA grotendeels bepaald door hoogte winst BV / winstaandeel uit maatschap • Idem tav goodwill bij inbreng in praktijk-BV Transparantie BV?

DGA + de afroommethode (6) Winst BV >=< Salaris DGA Hoge Raad 17-09-2004, nr. 38.378, BNB 2005/50 Gebruikelijk loon zal ‘bepaald kunnen worden aan de hand van het salaris dat toegekend is aan concrete andere werknemers met soortgelijke dienstbetrekkingen’. Als opbrengsten van BV (nagenoeg) geheel voort-vloeien uit de door de directeur (als werknemer van de BV) verrichte arbeid, is het echter ook mogelijk het gebruikelijk loon te berekenen op basis van - de opbrengsten van de BV, - verminderd met de aan die opbrengsten toe te rekenen kosten, lasten en afschrijvingen - exclusief het loon van de DGA

DGA + de afroommethode (7) De afroommethode • Opbrengsten in BV vloeien voor 90% of meer voort uit ‘ploeteren’ van de DGA als werknemer • Omzet derden, uit beleggingen, uit anderen hoofde? • Kosten, lasten en afschrijvingen? • Pensioenlasten DGA? (HR: exclusief loon DGA als werknemer) • Beloning aandeelhouder? • Winstmarge BV? • Afroommethode naast of in plaats van ‘kijk en vergelijk’ • Uitsluitend bij ontbreken concrete vergelijkingsmaatstaf? • HR: niet bij exploitant hotel in opbouw waar afroommethode veel lager zou uitkomen(14-10-2005, nr. 41 760)

DGA + de afroommethode (8) • Zorgplicht van de adviseur • Melden; aanpassen beloning • Vaststellingsovereenkomst bij de fiscus regelen? • Slapende honden wakker maken? • Effect 4e tranche AWB • Correctie ook in oude jaren? • Verhouding naheffing en navordering

DGA + de afroommethode (9) Salaris A uit de BV € 40.840 Managementfee € 245.041 Bescheiden kosten in PH Rechtbank Breda met verwijzing naar BNB 2005/50 Salaris >>> € 150.000 (Rb. Breda 23 juli 2007 06/1231) A PH + man. BV minderheidsbelang Werk-BV

DGA + de afroommethode (10) Salaris A uit de BV € 125.000 Managementfee € 270.000 Dividend werk-BV € 100.000 Kosten in PH € 20.000 In werk-BV zijn wél / géén andere fee-earners werkzaam Salaris A >>> ??? A PH + man. BV 100% Werk-BV

DGA + de afroommethode (11) A Andere maten Salaris A uit BV € 125.000 Winstaandeel € 270.000 Kosten in PH € 20.000 Salaris >>> ??? PH + man. BV Maatschap

DGA + de afroommethode (12) Salaris A uit BV € 125.000 Winstaandeel € 270.000 Kosten in PH € 20.000 Afschrijving € 100.000 goodwill Salaris >>> ??? A Andere maten PH + man. BV Maatschap

De DGA en de doorbetaaldloonregeling Wanneer wél, wanneer niet?

DGA + de doorbetaaldloonregeling (1) Achtergrond • Werknemer aanvaardt als onderdeel van zijn functie bij de eigenlijke werkgever (1) een (fictieve) dienstbetrekking bij een andere werkgever (2) • 1 of 2 dienstbetrekkingen?? • Loon werkgever 2 kan - onder voorwaarden - zonder inhouding van loonheffing aan de eigenlijke werkgever 1 worden betaald • Art. 87 Uitv. Reg. LB 2001

DGA + de doorbetaaldloonregeling (2) • Art. 87,lid 4 URLB • Beschikking inspecteur vereist! • Massaal niet aangevraagd, ook niet door DGA’s • Naheffingen tegen anoniementarief? • Beschikking overbodig? • HR: als de hoogte van het loon mede strekt tot beloning voor • werkzaamheden die de DGA voor andere concernvennoot- • schappen heeft verricht (BNB 2006/147 + annotatie Spek) • Sec binnen concernverband, belang 50% tot 100% ? • Zie ook VN 2007/35.19 en VN 2006/40.25 Vraag + antwoord Toch maar een beschikking aanvragen?

DGA + de doorbetaaldloonregeling (3) • Doorbetaalloonregeling • Beschikking ex 87 URLB vereist? • BNB 2006 /147 • Safety first • Of VAR? • Financiën weigert: VAR uitsluitend voor derdenopdrachtgevers • Uitsluitend verrichten werkzaamheden voor rekening en risico van de onderneming waarin de DGA het AB heeft. (art. 3.157 IB 2001) • Drijft PH een onderneming? • (Besluit 6-7-2006, nr DGB2006/857M, V.N 2006/40.15) A PH + man. BV 100% Werk-BV

DGA + de doorbetaaldloonregeling (4) • Doorbetaalloonregeling • Beschikking ex 87 URLB vereist? • BNB 2006 /147 • Safety first • Of VAR? • Financiën weigert: VAR uitsluitend voor derdenopdrachtgevers • Uitsluitend verrichten werkzaamheden voor rekening en risico van de onderneming waarin de DGA het AB heeft. (art. 3.157 IB 2001) • Drijft PH een onderneming? • (Besluit 6-7-2006, nr DGB2006/857M, V.N 2006/40.15) A PH + man. BV minderheidsbelang Werk-BV

De DGA en de LB-inhoudingsvrijstelling (2008) Wanneer wél, wanneer niet?

DGA + de inhoudingsvrijstelling 01-01-2008: geen LB meer voor DGA ! • BV niet langer IHPL • DGA blijft werknemer • Vereisten • DGA is niet verplicht verzekerd voor wn-verzekeringen én • Geen andere werknemers op de payroll van de BV • Peildatum • Per aanvang boekjaar / oprichting BV • Tussentijdse wijzigingen in personeelsbestand niet van belang

DGA en vruchtgebruik / blooteigendom: TBS? Wanneer wél, wanneer niet?

De DGA en vruchtgebruik / blooteigendom: TBS? (1) Ter beschikking stellen ? • Gebruik overdragen; géén verbruik • Geen incidenteel gebruik • Rechtens dan wel in feite, direct of indirect • Als ‘werkzaamheid’ in box 1 betrokken • Actief handelen belastingplichtige? • Rb Den Haag: neen 27-09-2006, nr.06/227, V-N 2007/42.17 • Parlementaire toelichting Veegwet: altijd TBS als belpl. bloot eigendom en BV vruchtgebruik (of ander genotsrecht) heeft

De DGA en vruchtgebruik / blooteigendom: TBS? (2) Ter beschikking stellen ? • Ook bij gesplitste verwerving? • Bloot eigenaar en vruchtgebruiker hebben ieder zelfstandige juridische positie • Hoe kan DGA iets ter beschikking stellen wat hij zelf niet / nooit heeft gehad?

De DGA en vruchtgebruik / blooteigendom: TBS? (3) Ter beschikking stellen ? • Ook bij gesplitste verwerving! • Boxarbitrage: BV schrijft vruchtgebruik af, en DGA kan waardeaangroei in box 3 laagbelast incasseren • Rendement = vollopen bloot eigendom • “Een aanvulling op de wettekst is naar onze mening overbodig voor het hiervoor genoemde geval van de gesplitste aankoop omdat er naar onze mening geen enkele twijfel over kan bestaan dat art. 3.91 1, dan wel 3.92, 1 van toepassing is “ (MvT 27 466, nr. 3, blz. 48)

De DGA en vruchtgebruik / blooteigendom: TBS? (4) Ter beschikking stellen ? • Ook bij gesplitste verwerving! • Redactie VN(VN 2007/42.17):in overeenstemming met doel en strekking vanwege evenwichtige heffing in relatie AB houder / BV • Vraagtekens of wettekst wel voldoende basis geeft voor conclusie Rb Den Haag • NB in casus was sprake van gesplitste verwerving door senior (1-8-1997), met overgang op juniores. Maar vruchtgebruik afhankelijk van leven moeder… Géén cassatie!

De DGA en vruchtgebruik / blooteigendom: TBS? (5) Geen familie Vruchtgebruik Bloot eigenaar pand X A / B X claimt TBS Rb Breda: neen (11-09-2006, nr. AWB 05/4039 V-N 2007/12.11) Bloot eigendom ≠ TBS, omdat vruchtgebruik niet bij BV zit BV Huuropbrengst VOF / huurpand

De DGA en vruchtgebruik / blooteigendom: TBS? (6) TBS ? Bij juniores: fictie 3.92 2a, onder 3 als sr. verbonden is Bij senior ook TBS ex 3.91Hij stelt junior in staat tot behalen ruow Verbondenheid? Altijd TBS vanwege ongebruikelijkheid? Wél familie senior Bloot eigenaar pand juniores Vruchtgebruik Opbrengst BV verhuur pand

De DGA en borgstelling: TBS? Wanneer wél, wanneer niet?

De DGA en borgstelling: TBS ? (1) DGA borgstelling BANK Holding Werk-BV krediet

De DGA en borgstelling: TBS ? (2) betalen! DGA uitwinnen regresvordering BANK Holding Werk-BV krediet

De DGA en borgstelling: TBS ? (3) Garantstelling in soorten en maten • Garant staan valt NIET onder TBS • Vermogensbestanddelen waarop zekerheids-recht vallen niet onder TBS (Besluit 30/11/2001, nr. CPP2001/3035M) • Vergoeding aangemerkt als TBS-voordeel (art. 3. 92-2 c) • Binnen ‘besmette groep’: broers, meerderjarige kinderen? • Winstregime van toepassing: correctie naar zakelijke hoogte? • Wetsgeschiedenis: geen uitsluitsel • Meertens/Steinbusch WFR 2003/1809 : ‘vergoeding’ impliceert betaald of overeengekomen. Is dat niet gebeurd, dan géén correctie mogelijk!

De DGA en borgstelling: TBS ? (4) Borgtochtvergoeding voor DGA? • Criterium: reëel risico om aangesproken te worden • Solvabiliteit BV / eigen vermogen DGA + partner Als crediteur Als aandeelhouder Als werknemer BV DGA aftrek TBS-resultaat géén aftrek AB- Box 2 géén aftrek géén aftrek

De DGA en borgstelling: TBS ? (5) Borgtochtvergoeding voor DGA? • Bij uitwinning: regresvordering op BV • TBS: activeren voor WEV • Activeren voor betaling aan bank / nominaal bedrag • ‘Goedkeuring voor zoveel nodig’ door Financiën (VN 2003/10.11) • Goedkeuring, mits zakelijk bepaalde vergoeding in box 1 • Afwaarderen >> verlies in box 1 Bij DGA altijd vergoeding rekenen?

De DGA en borgstelling: TBS ? (6) Partner DGA Vastgoed Art. 3.91.1.c.IB? zekerheid BANK Holding Werk-BV derden krediet

De DGA en andere TBS-perikelen Wanneer wél, wanneer niet?

De DGA: op zoek naar de grens FB-studiekring Utrecht Mr. J. Zwagemaker 11 maart 2008