“Discriminação dos trabalhadores com VIH/Sida: aspectos jurídicos e sociais”

1. “Discriminação dos trabalhadores com VIH/Sida: aspectos jurídicos e sociais” André Gonçalo Dias Pereira Centro de Direito Biomédico Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Lisboa, Assembleia da República, 4 de Fevereiro de 2009

2. AIDS e o Direito do Trabalho • 90% das pessoas com Sida estão no período economicamente produtivo das suas vidas. • Mais de 50% da população infectada tem entre 15 e 45 anos de idade. • AIDS problema de direitos humanos e de gestão empresarial André Gonçalo Dias Pereira

3. AIDS e discriminação • Em França, mais de 6 pessoas em cada 10 dizem ter sido discriminadas devido à sua seropositividade / aidético • despedimentos abusivos • recusa de serviços no dentista e de enfermeiros • violação do segredo profissional • recusa de subscrição de seguros, de empréstimos… • Le Monde, 3/10/2005, Sida : discriminations à l'encontre des séropositifs, un constat inquiétant André Gonçalo Dias Pereira

4. 2 casos concretos • O caso do cozinheiro HIV+ • O caso do cirurgião HIV+ André Gonçalo Dias Pereira

5. O Caso do cozinheiro • Violação do sigilo profissional • Caducidade do contrato de trabalho(!) • Recurso a tribunal • falta de bases técnico-científicas na decisão? André Gonçalo Dias Pereira

6. Direito criminal • Crime de Devassa da vida privada • artigo 192.º do Código Penal • Violação de segredo • artigo 195.º do Código Penal

7. Direito do Trabalho • Artigo 16.º do Código do Trabalho • direito à reserva da intimidade da vida privada, • N.º2: “O direito à reserva da intimidade da vida privada abrange quer o acesso, quer a divulgação de aspectos atinentes à esfera íntima e pessoal das partes, nomeadamente relacionados com a vida familiar, afectiva e sexual, com o estado de saúdee com as convicções políticas e religiosas.”

8. Direito do Trabalho • Artigo 19.º, n.º3, do Código do Trabalho • “O médico responsável pelos testes e exames médicos só pode comunicar ao empregador se o trabalhador está ou não apto para desempenhar a actividade, salvo autorização escrita deste.” André Gonçalo Dias Pereira - Universidade de Coimbra

9. Protecção da confidencialidade • Código do Trabalho • Artigo 247.º (Ficha clínica) • “1 — As observações clínicas relativas aos exames de saúde são anotadas na ficha clínica do trabalhador. • 2 — A ficha clínica está sujeita ao segredo profissional, só podendo ser facultada às autoridades de saúde e aos médicos da Inspecção-Geral do Trabalho. • 3 — O médico responsável pela vigilância da saúde deve entregar ao trabalhador que deixar de prestar serviço na empresa, a pedido deste, cópia da ficha clínica.”

10. Artigo 248.º (Ficha de aptidão): • “1 — Face ao resultado do exame de admissão, periódico ou ocasional, o médico do trabalho deve preencher uma ficha de aptidão e remeter uma cópia ao responsável dos recursos humanos da empresa. • 2 — Se o resultado do exame de saúde revelar a inaptidão do trabalhador, o médico do trabalho deve indicar, sendo caso disso, outras funções que aquele possa desempenhar. • 3 — A ficha de aptidão não pode conter elementos que envolvam segredo profissional. • (...)

11. Matéria de facto… … e poderes do Tribunal da Relação André Gonçalo Dias Pereira

12. Valoração da prova técnico-ceintífica • Desembargador Manuel Tomé Soares Gomes: «exige-se ao magistrado que julga não só o domínio técnico-científico dos institutos do direito probatório e a assimilação das suas regras e procedimentos, mas também que: • se predisponha e prepare, tecnicamente, para lidar com a complexidade do conflito; • procure a clarividência no tratamento das situações da vida real com apelo à experiência de vida; • alargue os horizontes da sua cultura geral e apure a sua sensibilidade pessoal para compreender a essência dos casos, no contexto natural e social em que ocorrem, e as motivações humanas que lhes estão subjacentes; • preze a atitude do saber ouvir e afine os modos de comunicação entre os diversos intervenientes processuais; • se agilize no acesso aos conhecimentos especializados que a análise do caso, por vezes, requer; e • cultive o sentido da abordagem inter e transdisciplinar, para melhor estabelecer as pontes do diálogo entre os diversos saberes que cada caso convoca. • «Um olhar sobre a prova em demanda da verdade no Processo Civil», in Revista do CEJ, n.º 3, 2.º Semestre de 2005, p.132, apud Carlos Castelo Branco, A valoração dos factos na análise crítica da prova e o contributo de outros ramos de saber, CEJ, 2008 André Gonçalo Dias Pereira

13. Factos provados: • número 22 : “O vírus HIV pode ser transmitido nos casos de haver derrame de sangue, saliva, suor ou lágrimas sobre alimentos servidos em cru ou consumidos por que tenha na boca uma ferida na mucosa de qualquer espécie» • Quid juris? André Gonçalo Dias Pereira

14. A “matéria de facto” e o Tribunal da Relação • Artigo 712.º (Modificabilidade da decisão de facto) • 3. A Relação pode determinar a renovação dos meios de prova produzidos em l.ª instância que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade, quanto à matéria de facto impugnada, aplicando-se às diligências ordenadas, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na lª instância e podendo o relator determinar a comparência pessoal dos depoentes. André Gonçalo Dias Pereira

15. A caducidade… • Código do Trabalho • Artigo 387.º O contrato de trabalho caduca nos termos gerais, nomeadamente: • b) Em caso de impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o trabalhador prestar o seu trabalho ou de o empregador o receber. • O Parecer do Ministério Público André Gonçalo Dias Pereira

16. Caducidade… • “a figura da caducidade do contrato de trabalho deve (…) ser interpretada com rigor, sob pena de minar toda a coerência do sistema e de se converter numa fácil, expedita (porque não procedimentalizada) e económica alternativa ao despedimento com justa causa”. • Julio Gomes, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Raúl Ventura, vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pág. 718. André Gonçalo Dias Pereira

17. Discriminação por doença crónica • Inversão do ónus da prova • Artigo 23.º, 3 do Código do Trabalho • “Cabe a quem alegar a discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que as diferenças de condições de trabalho não assentam em nenhum dos factores indicados no n.º 1.”

18. Protecção dos portadores de doença crónica? • Código do Trabalho • 73.º (Igualdade de tratamento) • …readaptação profissional… • 74.º (Medidas de acção positiva do empregador) André Gonçalo Dias Pereira

19. Lei n.º 46/2006, de 28 de Agosto • Discriminação das pessoas com estado agravado de saúde Artigo 5.ºDiscriminação no trabalho e no emprego André Gonçalo Dias Pereira

20. Mesmo que houvesse riscos • direito à recolocação profissional? • Convenção n.º 159 OIT • Recomendação n.º 168 OIT • Art. 248 (2) do Regulamento do Código de Trabalho André Gonçalo Dias Pereira

22. O caso do cirurgião • “um médico ainda jovem, competente, com uma carreira prometedora e interessado em se valorizar nas técnicas laparoscópicas e, que já domina bem.” André Gonçalo Dias Pereira - Universidade de Coimbra

23. Direitos do cirurgião • direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º n.º1 CRP) • o direito à intimidade da vida privada e familiar (artigo 26.º, n.º1 CRP) • o direito a não ser discriminado (artigo 26.º, n.º1 CRP), • o direito ao trabalho (artigo 58.º CRP); • este último abrange o direito a uma ocupação efectiva, compatível com o conteúdo funcional para o qual o médico cirurgião foi contratado.

24. Princípio da proporcionalidade • Cirurgia aberta ou clássica • Cirurgia laparoscópica • Serviço de consulta médica • Funções de investigação e ensino • Funções de gestão e administração André Gonçalo Dias Pereira - Universidade de Coimbra

25. Parecer do Centro de Direito Biomédico • Este caso deve ser objecto de análise por parte de uma comissão técnica, estritamente confidencial, composta por especialistas em infecciologia, cirurgiões, e outros profissionais de saúde com conhecimentos sobre as infecções transmissíveis por via sanguínea; • Se essa comissão técnica concluir que algumas práticas cirúrgicas podem colocar em risco de contágio os pacientes, ocirurgião infectado com VIH não deverá envolver-se em nenhuma actividade que crie risco de transmissão de da doença para terceiros; • No limite, o Conselho de Administração poderá tomar medidas, as menos restritivas possíveis, que limitem o conteúdo profissional do médico, enquanto cirurgião; • Por outro lado, não existindo nenhum risco, não se justifica a revelação do estatuto serológico do cirurgião a qualquer doente; tal constituiria um grave atentado ao dever de confidencialidade e ao direito à reserva da intimidade da vida privada do médico/trabalhador.

26. O caso do cirurgião • Debate científico • Discussão com peritos • Solução ponderada, que mereceu um processo atempado de “construção” da decisão André Gonçalo Dias Pereira

27. Regulamento (da Ordem dos Médicos) sobre os profissionais médicos seropositivos e a prática de procedimentos invasivos •  O Conselho Nacional Executivo (da Ordem dos Médicos), 21 de Outubro de 2008 • A transmissão do V.I.H. coloca em risco os profissionais de Saúde envolvidos em procedimentos invasivos. De igual modo, os doentes submetidos a actos médicos invasivos ficam expostos à infecção pelo V.I.H. • No entanto, não estão descritos casos de transmissão de V. I.H. por médicos, desde que sejam cumpridas as práticas clínicas adequadas e os cuidados universais praticados em ambiente hospitalar. Com base no estado dos conhecimentos e da experiência da medicina, a Ordem dos Médicos, através da deliberação aprovada em 17 de Junho de 2008, do Conselho Nacional Executivo, e ao abrigo das disposições conjugadas da alínea a) do artigo 6. °, das alíneas e) e j) do artigo 64.° e com observância da alínea h) do artigo 89.°, todos do Estatuto da Ordem dos Médicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 282/77, de 5 de Julho, aprova, para valer como Regulamento, o seguinte: André Gonçalo Dias Pereira

28. 1.  Os médicos devem  usar os  mais altos padrões de controlo da infecção, recorrendo às melhores barreiras estéreis conhecidas, às precauções universais e às práticas cientificamente aceites do controlo da infecção. Estas medidas devem ser extensíveis a todos os locais onde se praticam procedimentos invasivos cirúrgicos e a todos os doentes que sejam objecto desses procedimentos. • 2. Os médicos, nomeadamente especialistas em áreas cirúrgicas, seropositivos para o V.I.H. podem continuar a praticar procedimentos invasivos e intervenções cirúrgicas • 3. São excepções ao disposto no número anterior: • a) A demonstrada incapacidade do médico para cumprir os procedimentos básicos de controlo da infecção; ou • b) O médico estar, comprovadamente, incapaz funcionalmente para tratar os seus doentes. • 4. A comprovação das circunstâncias referidas nas alíneas a) e b) do número anterior deverá ser efectuada pelo clínico assistente do médico seropositivo ou por uma Comissão institucional designada para esse fim. • Esta comissão deverá incluir infecciologistas, cirurgiões e especialistas de Medicina do Trabalho. • (Revista da Ordem dos Médicos -  Novembro de 2008) André Gonçalo Dias Pereira

29. O sistema jurídico « Sistema social • Justiça e Sociedade • Que tipo de sociedade é a portuguesa? André Gonçalo Dias Pereira

30. Coeficiente de Gini André Gonçalo Dias Pereira

31. Coeficiente de Gini na Europa André Gonçalo Dias Pereira