“Master en género, políticas de igualdad y liderazgo”

1. “Master en género, políticas de igualdad y liderazgo” Violencia de género: política criminal y ley penal Prfª Inma Valeije Alvarez

2. La violencia de género y en el ámbito familiar. Situación anterior a la LO 11/2003 de 25 noviembre de reforma del Código penal • La violencia de género y en el ámbito conyugal, y la que recaía sobre los hijos se sancionaba a través de los siguientes tipos penales: • Delitos de lesiones y amenazas (arts. 147 y 148 del CP) • Faltas de malos tratos descritas en el art. 617. 1 y 2 del CP • LO 14/99 de 9 junio modifica el Código Penal en materia de protección de las víctimas de malos tratos introduciendo un tipo penal especial art. 153 del CP (violencia habitual) • Amenazas leves, coacciones, injurias o vejación injusta art. 620.1 del CP (pena de arresto de dos a cuatro fines de semana o multa de diez a veinte días cuando se trate de personas del art. 153 del cP)

3. Desventajas de la anterior regulación • - Imposibilidad de adoptar medidas cautelares de protección en los casos de faltas de malos tratos: fracaso de las medidas de protección previstas en el art. 544 bis de la LEcrim • - Escaso tiempo en que la víctima tenía concedidas las medidas de protección • -Pese a la celebración del juicio de faltas si la sentencia era recurrida la víctima se quedaba sin medidas de protección hasta que la Audiencia resolvía el recurso • - Elevado índice de comportamientos violentos que eran incoados como juicios de faltas. Para remediar esta situación se dicta la Instrucción del Consejo General del Poder Judicial 3/2003

4. Situación actual: entrada en vigor de diferentes leyes procesales y penales • Ley Orgánica 15/2003, 25 de noviembre • Ley Orgánica 11/2003 de 29 septiembre y medidas concretas de seguridad ciudadana, violencia doméstica y de integración de extranjeros: reforma penas privativas de derechos, ejecución y suspensión de penas y modifica la estructura de los delitos de lesiones y violencia habitual en el ámbito doméstico

5. Otras leyes en materia de violencia • Ley Orgánica 1372003 de 24 octubre de reforma de Ley de Enjuiciamiento Criminal • Ley 27/2003 de 31 julio reguladora de la orden de protección de víctimas doméstica (art. 544 ter de la LECrim • Ley 1/2004, 29 de diciembre de medidas de protección integral contra la violencia de género (arts. 36,37, 38,39,40,41, 42 reforman el CP)

6. Medidas penales de protección de las víctimas de la violencia doméstica: protección contra las lesiones • Se modifica el art. 148 del CP : las lesiones previstas en el art. 147.1 se castigan con la pena de 2 a 5 años si la víctima fuera menor de 12 años o incapaz. • Si la víctima fuera o hubiere sido su esposa o mujer ligada al autor por análoga relación de afectividad aun sin convivencia • Si la víctima fuere una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

7. LO 11/2003, de 29 septiembre: reforma del art. 149: protección penal contra las mutilaciones genitales • Reforma del art. 149 (lesiones dolosas graves) • Se añade “El que causare a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz el juez si lo estima adecuado podrá imponer la pena de inhabilitación especial • Ley 3/2005, de 8 julio para perseguir este delito extraterritorialmente de hechos acaecidos fuera de España ( reforma del apartado g) al art. 23.4 de la LOGPJ

8. Protección contra la violencia de género (malos tratos): art. 153.1 del CP. • Violencia de género: Tipo agravado del Art.153:El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando en todos estos casos la ofensa se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor o mujer que éste o haya estado ligada a él por una relación análoga de afectividad, aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor . • Prisión de 6 meses a 1 año o TBC de 1/80 días, privación del derecho a la tenencia de armas e IE si el Juez o Tribunal estimen adecuado al interés del menor o incapaz, hasta cinco años .

9. Protección contra la violencia doméstica y violencia asistencial (malos tratos) • Violencia doméstica (art.153.2): Cuando la víctima del delito fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 (descendientes, Ascendientes hermanos o afines) la pena varia de 3 meses a 1 año en el caso de la privativa de libertad y en el caso de inhabilitación especial de seis meses a tres años. • Violencia asistencial: personas que por su especial vulnerabilidad están sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados

10. Tipos hiperagravados de maltrato: art.153.3 del CP • Cometer la agresión en presencia de menores (impedir el efecto multiplicador de la violencia) • Por utilización de armas • Por el lugar de la agresión: Se cometa en domicilio común o bien en el de la víctima • Se realice tras el quebrantamiento de una pena o medida cautelar del art. 48 del CP ( ser refiere al alejamiento o incomunicación)

11. Concepto de amenazas(arts.169 a 172 del CP) • Las comete el que manifiesta seriamente a otro que le va causar un mal futuro, verosímil a él o a su familia o a otras personas a las que se haya íntimamente vinculado. • Con este proceder se influye en la toma de decisiones del sujeto pasivo, pues se le merma la capacidad de adoptarlas libremente resultando afectada su capacidad de obrar. • La persona amenazada ve cernirse sobre ella un mal que la atemoriza o le genera una preocupación y en esas condiciones no es fácil ejercitar aquella libertad sin injerencias condicionantes aceptables

12. Protección contra las amenazas por razón de género: tipo penal hiperagravado (art. 171.4 del CP) • Tipo hiperagravado (art. 171. 4): “El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido la esposa del autor o mujer que esté o haya estado ligada a él por una relación análoga de afectividad, aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día o a tres años, así como cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años” .

13. Protección contra las amenazas en violencia doméstica : tipo penal agravado del art. 171.5 del CP • Tipo agravado del art.171.5 del CP: “El que de modo leveamenace con armas u otros instrumentos peligrososalguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del CP excepto las contempladas en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión. • La pena varía de 3 meses a 1 año en el caso de la privativa de libertad y en el caso de inhabilitación de seis meses a tres años”.

14. Protección contra las amenazas: tipo penal hipergravado del art. 171.6 • Cuando las amenazas: • se perpetren en presencia de menores, • o utilizando armas, • o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, • o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de éste Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

15. Protección penal contra las amenazas: tipo privilegiado del art.171.6 del CP • Se contempla, un tipo atenuado en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho podrá imponer la pena inferior en grado.

16. Protección contra las coacciones “Específicas”: concepto (art. 172 del CP) • El art. 172 del CP castiga las coacciones siempre que se den los siguientes elementos: • El que con violencia y sin autorización para ello, • Impida a otro u otra hacer algo que la ley no prohíbe o • Se compele a otro a hacer lo que no quiere sea justo o injusto • Bien jurídico: Las coacciones afectan a la libertad de obrar de las personas, pues a quien ha tomado la decisión de hacer algo no se le permite hacerlo o se le obliga hacer lo que no quiere

17. Protección penal contra las coacciones por razón de género: tipo agravado art.172.2 • El que de modo leve coaccione a quien haya sido la esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una relación análoga de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día o a tres años, así como cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años . • Igual pena se impondrá al que de modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

18. Protección penal contra las coacciones: tipo hiperagravado art.172.2 del CP • Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetren: • en presencia de menores, • o utilizando armas, • o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, • o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de éste Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

19. Protección penal contra las coacciones : tipo privilegiado del art.172.2 del CP • Se contempla un tipo atenuado (pena inferior en grado) en atención a las circunstancias personales del autor y la concurrentes a la realización del hecho. • Falta de coacciones y amenazas prevista en el art. 620.2: se diferencia del delito no por la menor entidad de la violencia sino por la menor entidad de la conducta impuesta o impedida.

20. Delito de quebrantamiento de condena • Se vuelve a modificar el art. 468 del CP: en su párrafo segundo se impone en todo caso un pena privativa de libertad de 6 meses a un año si quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 del Código Penal o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del CP.

21. Protección contra las vejaciones leves :art. 620 del CP • Falta del art. 620 del: • Amenazar a otro de modo leve con armas o instrumentos peligrosos. • Los que causen una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve salvo que el hecho sea constitutivo de delito. • Se trata de conductas perseguibles a instancias de parte excepto en los supuestos del número 2 cuando el ofendido fuere alguna de las personas del art. 173.2 la pena será de localización permanente de cuatro a ocho días en domicilio diferente y alejado del de la victima o trabajos en beneficio de la comunidad de 5 a 10 días. En este caso, salvo para las injurias no será necesaria denuncia. • Obligación de imponer penas accesorias del 48.2 del CP, vid. art. 57.2 del CP

22. Protección contra los malos tratos: análisis del art. 153 del CP • Problema del bien jurídico: Delito pluriofensivo. • ¿Cuál es el bien jurídico protegido que justifica la transformación de resultados constitutivos de falta en delito? • Conceptos violencia de género, violencia doméstica, violencia asistencial Trascendencia practica de la diferencia conceptual: a) ¿Tiene alguna valor interpretativo el art.1 y 44.1. a de la LO 1/2004? b) En materia de penas: *Art. 83. 1. 6ª del CP: la suspensión de penas en delitos contra la violencia de género queda condicionada al cumplimiento de deberes u obligaciones previstas en las reglas núm. 1ª, 2ª y 5ª del CP (acudir a determinados lugares, aproximación a la víctima, participar en programas formativos)

23. Consecuencias prácticas del concepto violencia de género (I) *art. 84.3 del CP: Incumplimiento de las obligaciones durante el periodo de suspensión de la condena: revocación de la misma *art. 88. 1 del CP: sustitución de penas privativas de libertad (-1 año) sólo puede ser sustituida por TBC y sujeción a programas específicos de reeducación • *art. 42 LOGP :Ejecución penitenciaria: obligación de seguir programas específicos para condenados por delitos de violencia de género • Duda: ¿la obligación de no aproximarse conlleva que quede en suspenso el régimen de visitas, comunicación y estancia respecto a los hijos , reconocido en sentencia civil (vid. art. 48.2 del CP)?

24. ¿La violencia de género: bien jurídico pluriofensivo? • Localización sistemática entre los delitos contra la integridad física y la salud: el objeto de protección debe cifrarse en la protección de la salud física y psíquica de las personas. Pero la ratio del precepto va más allá: • La violencia de género: constructo ideológico definido en la IV Conferencia Mundial de las mujeres en Beijing en 1995 • Se propone el uso alternativo del Derecho penal, superación de valores androcéntricos (¿el derecho penal como instrumento antidiscriminatorio?) • La Exposición de Motivos y el art.1 de la Ley orgánica 1/2004, define la violencia de género como aquella acción que lesiona la integridad física y es un instrumento de discriminación, dominación o subyugación de los hombres sobre las mujeres

25. ¿La violencia de género: bien jurídico pluriofensivo? • La violencia de genero entrañaría una doble victimización: la de mujer como “persona” y la del “género femenino” colectivo social subyugado y oprimido. • La fórmula agravatoria empleada por la ley es una”presuncion iuris et de iure” de pluriofensividad. • Se eleva un criterio criminológico explicativo de un determinado fenómeno social a categoría de tipo penal. • Función interpretativa: el carácter absoluto de la presunción veta toda posibilidad de corrección judicial negativa de modo que el órgano sentenciador no le está dado calificar el hecho fuera del estereotipo legalizado • Se ha cuestionado su oposición frontal con las exigencias del principio de proporcionalidad, y con el art. 14 de la CE que prohíbe el trato discriminatorio por razón del sexo (Pendiente de resolución por TC)

26. Excepción : SAP Barcelona de 31 octubre de 2005:No hay situación de prevalencia del sujeto activo frente al pasivo de modo que éste merezca una sobreprotección penal. • “El bien jurídico protegido en el art. 153 CP es la preservación del núcleo familiar, la paz familiar, y ello constituye la esencia de la agravación, que está justificada para proteger al sujeto más débil en la relación familiar. Por ello para aplicar el art. 153 CP, en el hecho se debe apreciar cierta situación de prevalimiento del sujeto activo frente al pasivo de modo que éste merezca una sobreprotección penal. Esa prevalencia puede ser física, económica o de cualquier otra naturaleza, pero debe constar. • En el supuesto que nos ocupa, esa prevalencia no se aprecia. La Sra. Rebeca se encuentra en una situación de igualdad y dignidad, respecto del recurrente. Se trata de una pelea entre dos adultos, cuya relación está muy deteriorada en la que ambos se golpean mutuamente, en condiciones de igualdad. Por ello no está justificada la aplicación del art. 153 CP. Los hechos configuran la falta de lesiones del art. 617.11 CP”.

27. Bien jurídico violencia doméstica y asistencial • Por su localización sistemática entre los delitos contra la integridad física y la salud parece que el objeto de protección debe cifrarse en la protección de la salud física y psíquica de las personas pero la ratio del precepto ha de buscarse en la necesidad de proteger las personas a las que hace referencia el art. 173.2 del CP del CP. que es lo que ha llevado al legislador a convertir en delito lo que de otra forma sería un falta de lesiones del art. 617. 1 del CP. • Para la jurisprudencia el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos (agresiones, coacciones o amenazas) que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes

28. El art. 153 como delito especial impropio: sujetos pasivos (victimas de violencia de género) • Art. 153. 1: La victima sea mujer que sea o haya sido su cónyuge o que hayan estado ligado a ellas por relaciones familiares o de afectividad aun sin convivencia. • En consecuencia junto a la relación matrimonial, presente o pasada, el nuevo art. 153 introduce la variable de que la "análoga relación de afectividad aún sin convivencia" como vínculo entre sujeto activo (hombre) y pasivo (mujer) que permite aplicar el delito del art. 153 del CP a las agresiones perpetradas por quienes tienen o han tenido una relación de afectividad sin convivencia (novios). • Cuestión problemática:¿ la convivencia a la que refiere el tipo precisa o no estabilidad de la relación?.¿ puede aplicarse cuando la agresión haya recaído sobre mujer con la que el agresor tuvo solo relaciones esporádicas?

29. El art. 153.1: como delito especial impropio: sujetos pasivos (víctimas de violencia doméstica agravada) • Art.153.1 del CP: Ofendido sea especialmente vulnerable que conviva con el autor. Vulnerabilidad y convivencia son los parámetros que delimitan el círculo de autores. • En este segundo caso el hombre o la mujer deben de tener bajo su protección por cualquier título una persona especialmente vulnerable siempre que conviva con el autor • El precepto es un poco confuso porque se exige convivencia con el autor, y si no convive: ¿hijo menor del ex cónyuge? Problemas de coordinación con la competencia judicial establecida en la LO 1/2004:el concepto de unidad de acto

30. El concepto de vulnerabilidad • El concepto de vulnerabilidad es un concepto problemático y no se ciñe sólo a los niños de corta edad. Tampoco coincide con el concepto de incapaz (art. 25 del CP). • Una persona puede ser vulnerable por sus condiciones subjetivas (enfermedad, edad, vid. el art. 180 del CP (y en todo caso menor de trece años)) por su situación (marginación, emigrante, desestructuración familiar) o incluso por sus relaciones e interacción con el autor (vulnerabilidad relacional). • Se ha apreciado vulnerabilidad de la víctima: escaso desarrollo mental y físico.....etc. Se refiere a alguien que puede recibir un daño o un ataque y por lo que concierne a su desarrollo la influencia que puede tener sobre ellos el ataque.

31. El art. 153 como delito especial impropio: sujetos pasivos (víctimas de violencia doméstica) • Art.153.2 del CP: el circulo de posibles víctimas se remite al catálogo del art. 173.2 del CP. • Se amplia a las siguientes personas: • - Descendientes del sujeto activo – además de los hijos que ya estaban en la anterior regulación- o de su cónyuge o conviviente; ascendientes del sujeto activo y también del cónyuge o conviviente; y hermanos por naturaleza, adopción o afinidad.. • Igualmente se concibe como ofendidos del delito de maltrato doméstico las personas amparadas en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar. Se exige convivencia aunque no existan los vínculos parentales antes mencionados (relaciones afectivas homosexuales)

32. La duda es si se ¿exige que estos parientes formen un núcleo de convivencia familiar o no es preciso la convivencia con ellos se aplica el art. 153 cuando viven separados? • En la SAP de Girona de 9 febrero 2005: “El art. 173. 2 la situación fáctica de exigencia de convivencia se restringe a determinados supuestos, como son a los de análoga relación de afectividad a la conyugal, presente o pasada, «aun sin convivencia», a los menores o incapaces «que con él convivan», y a cualquier otra persona amparada en cualquier otra relación «por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar. • En la generalidad de las relaciones de parentesco próximo no es precisa la convivencia para que se produzca el aumento de reproche penal; • Sólo se exigirá la convivencia para la transformación de la falta en delito cuando no existe relación de parentesco o asimilable ninguna, pues se deduce que en este tipo de casos el afecto que es preciso superar para producir la agresión debe producirse por una situación de convivencia o de especial vulnerabilidad o de otro tipo. • Por ejemplo, cabe aplicar el tipo penal del art. 153.2 al que agrede a su hermana del que vive separado.».

33. El art. 153 como delito especial impropio: sujetos pasivos (victimas de violencia asistencial ) • Personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. Se trata de proteger a víctimas especialmente vulnerables, menores, incapaces o ancianos que habitan en residencias de manera habitual o permanente – no coyuntural - como si fuera su hogar y donde pueden padecer una posición de debilidad frente a las personas más fuertes.

34. Sujetos activos ¿quién puede ser autor de un delito de maltrato doméstico? • El círculo de sujetos activos se encuentra delimitado por los que forman parte de determinadas relaciones parentales o asimiladas que son por expresa remisión legal las personas descritas en el art. 173. 2 del CP. Este elemento de la relación entre sujeto activo y sujeto pasivo es el fundamento de la consideración como delito puesto que los mismos comportamientos cometidos fuera de tales relaciones son considerados como faltas de los arts. 617.1 del CP. • Ahora bien es preciso hacer una serie de puntualizaciones porque la condición de sujeto activo varía en función de los distintos tipos penales

35. Sujeto pasivo art. 153.1 del CP • En el primer párrafo debe distinguirse en función de las dos clases de victimas objeto de la agresión. . • 1. Victima sea mujer -que sea o haya sido su cónyuge o que hayan estado ligados a ellas por relaciones familiares o de afectividad aun sin convivencia. • En este supuesto el sujeto activo solo puede ser el hombre que cumpla aquellas características de ser o haya sido el esposo o el compañero de la mujer que éste o haya estado ligada a él por una relación análoga de afectividad, aun sin convivencia. • La cuestión problemática será resolver si la convivencia a la que refiere el tipo precisa o no estabilidad de la relación. ¿Puede aplicarse el art. 153.1 cuando la agresión haya recaído sobre mujer con la que el agresor tuvo relaciones esporádicas?

36. Sujeto activo art. 153.1 del CP • Cuando el ofendido sea especialmente vulnerable que conviva con el autor. • Vulnerabilidad y convivencia son los parámetros que delimitan el círculo de autores. • En este caso, en términos estrictamente jurídicos los sujetos activos pueden ser cualquiera de los dos progenitores (bien sea autores o coautores), ascendientes, incluso acogedores familiares o tutores • El hombre o la mujer deben de tener bajo su protección por cualquier titulo una persona especialmente vulnerable siempre que conviva con el autor: ¿y si el menor no convive con el sino con los abuelos o la madre? Art. 153.2 del CP

37. Sujetos activos art. 153.2 del CP (violencia doméstica) • En el párrafo 2 del art. 153 cualquier persona hombre o mujer puede ser sujeto de malos tratos con la imprescindible condición que este ligado a la victima por una relación de las indicadas en el art. 173 del CP. • Se trata de un delito especial que sólo estas personas y no otras pueden cometer. • Problemas de participación: ¿aplicación del art. 65.4 del CP?

38. Sujetos activos violencia asistencial • Dueños y trabajadores de centros públicos donde están en custodia o guarda personas en razón de su especial vulnerabilidad. • Es la vulnerabilidad la razón que determina la custodia y puede ser motivos de edad (menores o ancianos), enfermedad, incapacidad e incluso circunstancial. ¿Es lo mismo la custodia o la convivencia?: • Menores en régimen de protección o reforma: Problemas concursales con el art. 174 y 533 del CP

39. Comportamientos típicos • La conducta típica se describe alternativamente • a) Causar a otro por cualquier medio o procedimiento menoscabo psíquico o una lesión no definida en el código como delito. • b) O golpear o maltratar a otro sin causarle lesión, agresiones que no representan una mínima afectación corporal tales como hematomas, arañazos etc. • Si bien participa del resto de los elementos comunes a las lesiones acometimiento corporal o ataque por parte del sujeto activo y la concurrencia de un ánimo de lesionar in genere.

40. Modos de comisión • Los modos de comisión pueden ser “por cualquier medio o procedimiento” • Se admite tanto la acción (golpear, acometer, etc.) y la comisión por omisión (omisión de la actuación de salvamento y socialmente esperada a quien tiene por su posición de garante realizarla para conjurar la situación de peligro que se cierne sobre el sujeto pasivo).

41. Resultados lesivos • Menoscabos físicos :La sanidad del mismo no precisa objetivamente hablando para su sanidad un tratamiento medico o quirúrgico. Y ello se haya producido o no una inicial asistencia médica en tanto que el menoscabo fuere real y objetívale. Es decir el resultado no es grave • Maltrato de obra: no precisa un especial menoscabo psíquico. • Lesiones psíquicas: problemáticas

42. El problema de las lesiones psíquicas • Entidad del resultado: es necesario acreditar unos daños psíquicos que tienen que ir más allá de las simples carencias o desfases sociales y superar los meros desajustes afectivos o emocionales. • ¿La acción que lesiona la salud mental debe haber tenido necesariamente o no una determinada incidencia en el cuerpo de la victima y en caso afirmativo como se debe configurar esa incidencia.? • ¿Una incidencia meramente psicológica sin incidir sobre el cuerpo de la victima puede dar lugar a la realización del tipo ?

43. Sentencias importantes sobre lesiones psíquicas • STS. 1669/ 1994, 30 de octubre “Familia misionera” .La sentencia ratifica la absolución de instancia incidiendo en que el delito de lesiones es un delito de resultado y no de peligro, por lo que es necesario acreditar unos daños psíquicos que tienen que ir más allá de las simples carencias o desfases sociales y superar los meros desajustes afectivos o emocionales. • STS 1076/1995, 27 de octubre:el menoscabo no debe alcanzar la gravedad de una enfermedad mental sino una alteración del equilibrio psíquico relevante.

44. La STS 785 /1998 : padre que en presencia buscada de propósito de su hijo de once años y desatendiendo sus suplicas causa la muerte por estrangulamiento de su hija de tres años con la finalidad de causar dolor a su esposa • Concepción amplia de lesión: la que causa un daño corporal en la sustancia corporal, una perdida de sustancia corporal, una perturbación de las funciones del cuerpo o una modificación de la forma de alguna parte del cuerpo y la producción de malestares físicos de cierta entidad como la producción de terror o asco. . • Incluye : aquellas acciones que tengan por objeto afectar al equilibrio psíquico del sujeto pasivo, incluyendo escupir a otro, someterlo a fuertes ruidos, aterrorizarlo mediante el empleo de armas, angustia , ansiedad, insomnio etc. o someterlo como el caso estudiado en la sentencia a presencia del asesinato de su hermana. • Debe existir una lesión corporal que produzca malestares psíquicos, situaciones de angustia, insomnio en definitiva malestares físicos no insignificantes.

45. ¿Cuál es la clase de responsabilidad penal en la que incurre el/la que teniendo la obligación de proteger y cuidar a la victima no impide comportamientos de violencia doméstica? Art. 154.1 del CC • Cooperación necesaria o autoría a título de comisión por omisión respecto al delito que se comete (art. 11 del CP) • Existencia de complicidad (facilitar el delito) • Autoría del delito del art. 450 del CP (omisión de impedir determinados delitos) • Delito de encubrimiento art. 454 del CP (exención de pena cuando se encubre la cónyuge) • Pasividad ante la actuación violenta no es susceptible de reproche penal alguno

46. regla general :comisión por omisión • El art. 153 del CP : el tenor literal del artículo permite la posibilidad de integrar aquellos resultados causados por omisión ya que las relaciones que existen entre los sujetos enumerados en el art. 173.2 le colocan en un especial deber de actuar y en consecuencia en una posición de garante: obligándoles a evitar el resultado típico (art. 154.1 del CC). • La comisión por omisión. Vid. requisitos del art. 11 del CP. • El omitente puede responder como autor ( cuando un juicio de probabilidad sobre la eficacia que hubiera tenido la acción omitida para evitar el resultado) o como cómplice (cuando el mismo juicio de probabilidad asegure que la acción omitida hubiera dificultado de forma sensible la producción del resultado)

47. Excepción • Cuando el omitente está imposibilitado física o psíquicamente para ello (vid. circunstancia eximente de miedo insuperable del art. 20) • El Código penal alemán regula expresamente en el §225 del StGB y en relación a la falta de maltrato la falta de asistencia y cuidado provocando ese resultado por el abandono malicioso del deber de cuidado. Doctrina penal española: reforma del art.153

48. Antijuridicidad. ¿Existen todavía situaciones jurídicas que justifiquen el empleo de violencia? • El delito de lesiones y el ejercicio del derecho de corrección • De los padres y tutores (arts 154.2 y 268 del Código civil) • El derecho de corrección del que no ostenta la patria potestad

49. El derecho de corrección de padres y tutores • La titularidad de la patria potestad confiere a los padres y tutores un derecho de corrección sobre los hijos (arts.154 y 268 del CC) • El derecho de corrección puede entrar dentro de la llamada causa de justificación ejercicio legítimo de un derecho (art. 20.7 del CP) siempre y cuando concurran los requisitos de razonabilidad y moderación y la finalidad subjetiva de contribuir a la educación del o de la menor . • ¿Cuál debe ser la respuesta penal en los casos en que una actuación de los padres o tutores causa un menoscabo físico constitutivo de falta se puede invocar aquella causa de justificación?. ¿En el caso de un exceso cabe apreciar un error sobre los presupuestos de una causa de justificación (art. 14 del CP)?.

50. Posiciones en orden a la eficacia exonerante del derecho de corrección • En contra, indefensión de la victima y a la escasa utilidad pedagógica de los castigos corporales • A favor: si son razonables y moderadas defienden la posible aplicación de la causa de justificación siempre que no constituyan un medio humillante, agresivo, desproporcionado a la edad del menor y todas las circunstancias y que estén presididos por la finalidad educativa • En Alemania el párrafo de II del § 163 del StGB indica que el uso de medidas correctivas de educación humillantes y en especial sobre el cuerpo y la mente son ilícitos. Por consiguiente, el derecho de corrección en Alemania se encuentra en la prohibición de uso de cualquier medida correctiva que pueda ser degradante o humillante para el menor, el castigo no puede causar dolor al menor si no que tiene que tener una función simbólica.