" Governance – god virksomhetsstyring"

1. "Governance – god virksomhetsstyring" Industrijuristseminaret 2013, Jon Christian Thaulow og Asle Aarbakke 30. november 2012

2. Begreper • CorporateGovernance • Etterhvert relativt innarbeidet norsk begrep: Eierstyring og selskapsledelse • Ingen klar definisjon, men handler bl a om: • Hvordan selskaper bør ledes, organiseres og administreres, og hvilke interesser som skal ivaretas • Hvordan eierinteresser skal veies mot andre interesser knyttet til et selskap (ansatte, kreditorer osv) • Hvordan maktfordelingen mellom selskapsorganer skal være • Osv… • Øket oppmerksomhet på 2000-tallet • Har gitt opphav til både lovendringer og ikke-bindende anbefalinger • Har nok også ledet til øket fokus internt i selskaper

3. Disposisjon • Et utvalg av anbefalinger mv • OECD • EU • NUES • Formelle rammer for styrearbeid i konsernselskaper mv • Instrukser og fullmakter • Antikorrupsjon og compliance

4. Et utvalg av anbefalinger mv

5. OECD PrinciplesofCorporateGovernance • Opprinnelig fra 1999 • Någjeldende utgave fra 2004 • Tilgjengelig på: http://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/31557724.pdf • Er bygget opp i to deler • En del med relativt kortfattede prinsipper • En del med mer utfyllende kommentarer til prinsippene («annotations»)

6. OECD PrinciplesofCorporateGovernance • I. Ensuring the Basis for an Effective Corporate Governance Framework • The corporate governance framework should promote transparent and efficient markets, be consistent with the rule of law and clearly articulate the division of responsibilities among different supervisory, regulatory and enforcement authorities. • II. The Rights of Shareholders and Key Ownership Functions • The corporate governance framework should protect and facilitate the exercise of shareholders’ rights. • III. The Equitable Treatment of Shareholders • The corporate governance framework should ensure the equitable treatment of all shareholders, including minority and foreign shareholders. All shareholders should have the opportunity to obtain effective redress for violation of their rights. • IV. The Role of Stakeholders in Corporate Governance • The corporate governance framework should recognise the rights of stakeholders established by law or through mutual agreements and encourage active co-operation between corporations and stakeholders in creating wealth, jobs, and the sustainability of financially sound enterprises.

7. OECD PrinciplesofCorporateGovernance • V. Disclosure and Transparency • The corporate governance framework should ensure that timely and accurate disclosure is made on all material matters regarding the corporation, including the financial situation, performance, ownership, and governance of the company. • VI. The Responsibilities of the Board • The corporate governance framework should ensure the strategic guidance of the company, the effective monitoring of management by the board, and the board’s accountability to the company and the shareholders.

8. EU • I 2003: • Communication from the Commission to the Council and the European Parliament Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union - A Plan to Move Forward, COM(2003) 284 final • Har ledet til en rekke tiltak allerede: • Bestemmelser om corporate governance innarbeidet i årsregnskapsdirektivet (Direktiv 78/660/EØF) • Et nytt aksjonærrettighetsdirektiv (Direktiv 2007/36/EF) • Et nytt tiende selskapsdirektiv om grensekryssende fusjoner (Direktiv 2005/56/EF) • To rekommandasjoner om uavhengige styremedlemmers rolle og godtgjørelse (2005/162/EF og 2004/913/EF) • Forenklinger i bl a: • Annet selskapsdirektiv (kapitalkrav mv) • Tredje selskapsdirektiv (fusjon), som nå er erstattet av et nytt fusjonsdirektiv (Direktiv 2011/35/EU) • Sjette selskapsdirektiv (fisjon)

9. EU • Nå er det klart for neste fase • 12.12.12: • Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions Action Plan: European company law and corporate governance - a modern legal framework for more engaged shareholders and sustainable companies, COM(2012) 740 final • Tre hovedmål: • Enhancing transparency – companies need to provide better information about their corporate governance to their investors and society at large. At the same time companies should be allowed to know who their shareholders are and institutional investors should be more transparent about their voting policies so that a more fruitful dialogue on corporate governance matters can take place. • Engaging shareholders – shareholders should be encouraged to engage more in corporate governance. They should be offered more possibilities to oversee remuneration policy and related party transactions, and shareholder cooperation to this end should be made easier. In addition, a limited number of obligations will need to be imposed on institutional investors, asset managers and proxy advisors to bring about effective engagement. • Supporting companies’ growth and their competitiveness – there is a need to simplify cross-border operations of European businesses, particularly in the case of small and medium-sized companies.

10. EU • Enhancingtransparency • Disclosureofboarddiversity policy and management of non-financial risks • In order to encouragecompanies to enhanceboarddiversity and givegreaterconsideration to non-financial risks, the Commission will make in 2013 a proposal to strengthendisclosurerequirementswithregard to theirboarddiversity policy and risk management throughamendmentoftheaccounting Directive. • Improvingcorporategovernancereporting • The Commission willtake in 2013 an initiative, possibly in the form of a Recommendation, to improvethequalityofcorporategovernance reports, and in particularthequalityofexplanations to be provided by companiesthatdepart from thecorporategovernancecodes. • Shareholderidentification • The Commission willpropose, in 2013, an initiative to improvethevisibilityofshareholdings in Europe as part ofits legislative workprogramme in thefieldofsecuritieslaw. • Strengtheningtransparencyrules for institutional investors • The Commission will in 2013 comewith an initiative, possiblythroughmodificationoftheshareholdersrights Directive, onthedisclosureofvoting and engagementpolicies as well as votingrecords by institutional investors.

11. EU • Engaging shareholders • Better shareholder oversight of remuneration policy • The Commission will propose in 2013 an initiative, possibly through a modification of the shareholders’ rights Directive, to improve transparency on remuneration policies and individual remuneration of directors, as well as to grant shareholders the right to vote on remuneration policy and the remuneration report. • Better shareholder oversight of related party transactions • The Commission will propose in 2013 an initiative aimed at improving shareholders’ control over related party transactions, possibly through an amendment to the shareholders’ rights Directive. • Regulating proxy advisors • The Commission will consider an initiative in 2013, possibly in the context of the revision of the shareholders’ rights Directive, with a view to improving the transparency and conflict of interest frameworks applicable to proxy advisors. • Clarification of the relationship between investor cooperation on corporate governance issues and the ‘acting in concert’ concept • During 2013, the Commission will work closely with the competent national authorities and ESMA with a view to developing guidance to increase legal certainty on the relationship between investor cooperation on corporate governance issues and the rules on acting in concert. • Employee share ownership • The Commission will identify and investigate potential obstacles to trans-national employee share ownership schemes, and will subsequently take appropriate action to encourage employee share ownership throughout Europe.

12. EU • Improvingtheframework for cross-border operationsof EU Companies • Transfer ofseat • Throughout 2013, the Commission willconductpublic and targetedconsultations to updateitsimpactassessmenton a possibleinitiativeon cross-border transfer ofregisteredoffice.. Subsequently, the Commission willconsidertheappropriatenessof a legislative initiative. • Improvingthemechanism for cross-border mergers • In 2013 the Commission aims to report ontheoutcomeofthestudy and subsequently it willconsidertheappropriatenessofamendments to the Directive on cross-border mergers. • Enabling cross-border divisions • In 2013, followingtheresultsofthestudyontheapplicationofthe Directive on cross-border mergers, the Commission willconsider an initiative to provide a framework for cross-border divisions, possiblythough an amendmentofthe cross-border mergers Directive, as the latter is wellknown to stakeholders and it provides a testedframework for cross-border restructurings. • Smart legal forms for European SMEs • The Commission willcontinue to workonthefollow-up to the SPE proposalwith a view to enhancing cross-border opportunities for SMEs. • Promoting and improvingawarenessofthe European Company (SE) and the European Cooperative (SCE) Statutes • The Commission will, in 2013, launch an informationcampaign to increaseawarenessofthe European Company (SE) Statutethrough a comprehensivewebsitebringingtogetherpracticaladvice and relevant documentsontheStatute and willexaminehow a similar action can be undertaken for thepromotionofthe European Cooperative (SCE) Statute.

13. EU • Improving the framework for cross-border operations of EU Companies (fortsatt) • Groups of companies • The Commission will, in 2014, come with an initiative to improve both the information available on groups and recognition of the concept of ‘group interest’. • I tillegg til de tre hovedmålene: • Codification of EU company law • The Commission plans to adopt, in 2013, a proposal codifying and merging major company law Directives.

14. NUES-ANBEFALINGEN • Utkom første gang i 2004 • Har siden vært revidert jevnlig • Gjeldende utgave – 7 utg - fra 23 oktober 2012 • Retter seg mot selskaper notert på regulert marked • Ikke bindende anbefalinger • Supplerer og utfyller loven • Følg eller forklar • Tilknyttede regler: • Oslo Børs opptaksregler punkt 3.4 tredje ledd nr 32 (i søknad om notering, bekreftelse på at NUES-anbefalingen følges eller begrunnelse for avvik) • Oslo Børs løpende forpliktelser punkt 7 • Siden 2010 også lovfestet rapporteringsplikt om foretaksstyring

15. Regnskapsloven § 3-3 b • § 3-3b. Redegjørelse om foretaksstyring • Regnskapspliktige som er utstedere med Norge som hjemstat etter verdipapirhandelloven § 5-4 og med verdipapirer notert på regulert marked, skal i årsberetningen eller i dokument det er henvist til i årsberetningen, redegjøre for sine prinsipper og praksis vedrørende foretaksstyring. Plikten til å redegjøre for foretaksstyring gjelder tilsvarende for allmennaksjeselskaper hvis aksjer bare er notert på en autorisert markedsplass utenfor EØS-området. • Redegjørelsen for prinsipper og praksis vedrørende foretaksstyring etter første ledd skal minst inneholde følgende opplysninger: • 1. en angivelse av anbefalinger og regelverk om foretaksstyring som foretaket er omfattet av eller for øvrig velger å følge, • 2. opplysninger om hvor anbefalinger og regelverk som nevnt i nr. 1 er offentlig tilgjengelige, • 3. en begrunnelse for eventuelle avvik fra anbefalinger og regelverk som nevnt i nr. 1, • 4. en beskrivelse av hovedelementene i foretakets, og for regnskapspliktige som utarbeider konsernregnskap eventuelt også konsernets, systemer for internkontroll og risikostyring knyttet til regnskapsrapporteringsprosessen, • 5. vedtektsbestemmelser som helt eller delvis utvider eller fraviker bestemmelser i allmennaksjeloven kapittel 5, • 6. sammensetningen til styre, bedriftsforsamling, representantskap og kontrollkomité; eventuelle arbeidsutvalg for disse organene, samt en beskrivelse av hovedelementene i gjeldende instrukser og retningslinjer for organenes og eventuelle utvalgs arbeid, • 7. vedtektsbestemmelser som regulerer oppnevning og utskifting av styremedlemmer, • 8. vedtektsbestemmelser og fullmakter som gir styret adgang til å beslutte at foretaket skal kjøpe tilbake eller utstede egne aksjer eller egenkapitalbevis. • Annet ledd nr. 1, 2, 3, 5 og 6 gjelder ikke for regnskapspliktige som ikke har utstedt aksjer eller egenkapitalbevis som er notert på et regulert marked eller på en multilateral handelsfasilitet, jf. verdipapirhandelloven § 2-3 fjerde ledd.

16. Områder dekket av NUES-anbefalingen • Redegjørelse for eierstyring og selskapsledelse • Virksomhet • Selskapskapital og utbytte • Likebehandling av aksjeeiere og transaksjoner med nærstående • Fri omsettelighet • Generalforsamling • Valgkomité • Bedriftsforsamling og styre, sammensetning og uavhengighet • Styrets arbeid • Risikostyring og intern kontroll • Godtgjørelse til styret • Godtgjørelse til ledende ansatte • Informasjon og kommunikasjon • Selskapsovertakelse • Revisor

17. NUES-anbefalingen punkt 14. SELSKAPSOVERTAKELSE • Styret bør ha utarbeidet hovedprinsipper for hvordan det vil opptre ved eventuelle overtakelsestilbud. • I en tilbudssituasjon bør styret og ledelsen ha et selvstendig ansvar for å bidra til at aksjeeierne blir likebehandlet, og at ikke virksomheten forstyrres unødig. Styret har et særskilt ansvar for at aksjeeierne har informasjon og tid til å kunne ta stilling til budet. • Styret bør ikke uten særlige grunner søke å forhindre eller vanskeliggjøre at noen fremsetter tilbud på selskapets virksomhet eller aksjer. • Avtaler med tilbyder om å begrense selskapets mulighet til å fremskaffe andre tilbud på selskapets aksjer bør bare inngås når det åpenbart kan begrunnes i selskapets og aksjeeiernes felles interesse. Det samme gjelder avtale om kompensasjon til tilbyder hvis tilbudet ikke gjennomføres. Eventuell kompensasjon bør være begrenset til de kostnadene tilbyder har ved fremsettelsen av budet. • Avtaler mellom selskapet og tilbyder av betydning for markedets vurdering av tilbudet, bør gjøres offentlig senest samtidig med melding om at tilbudet vil bli fremsatt. • Dersom det fremsettes et tilbud på selskapets aksjer, bør ikke selskapets styre utnytte emisjonsfullmakter eller treffe andre tiltak med formål å hindre gjennomføringen av tilbudet, uten at dette er godkjent av generalforsamlingen etter at tilbudet er kjent. • Dersom et bud fremmes på selskapets aksjer, bør styret avgi en uttalelse med en anbefaling om aksjeeierne bør akseptere eller ikke. I styrets uttalelse om tilbudet bør det fremkomme om vurderingen er enstemmig, og i motsatt fall på hvilket grunnlag enkelte styremedlemmer har tatt forbehold om styrets uttalelse. Styret bør innhente en verdivurdering fra en uavhengig sakkyndig. Verdivurderingen bør begrunnes og offentliggjøres senest samtidig med styrets uttalelse. • Transaksjoner som i realiteten innebærer avhendelse av virksomheten, bør besluttes av generalforsamlingen, bortsett fra i de tilfeller hvor disse beslutninger etter loven skal treffes av bedriftsforsamlingen.

18. Formelle rammer for styrearbeid i konserselskaper mv

19. Disposisjon • Perspektivet: • Rollen til styret i datterselskaper i lys av rollen til konsernstyret (styret i morselskapet) • Styrets rolle og oppgaver: • I morselskapet • I heleide datterselskaper • I deleide datterselskaper • I tilknyttede selskaper

20. Konsernrett – et fragmentert og til dels uklart rettsområde • Aksjelovgivningen primært rettet mot selvstendige selskaper • Loven inneholder en konserndefinisjon og enkeltbestemmelser som tillegger konserntilknytning betydning • Ingen generell regulering • Likevel mulig å trekke noen mer generelle slutninger

21. Hva som kjennetegner et konsern • Definisjon, asl § 1-3: • (1) Et morselskap utgjør sammen med et datterselskap eller datterselskaper et konsern. • (2) Et aksjeselskap er et morselskap hvis det på grunn av avtale eller som eier av aksjer eller selskapsandeler har bestemmende innflytelse over et annet selskap. Et aksjeselskap skal alltid anses å ha bestemmende innflytelse hvis selskapet: • 1. eier så mange aksjer eller andeler i et annet selskap at de representerer flertallet av stemmene i det andre selskapet, eller • 2. har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i det andre selskapets styre. • (3) Et selskap som står i forhold som nevnt i annet ledd til et morselskap anses som datterselskap. • (4) Ved beregningen av stemmerettigheter og rettigheter til å velge eller avsette styremedlemmer skal rettigheter som morselskapet og morselskapets datterselskaper innehar, regnes med. Det samme gjelder rettigheter som innehas av noen som handler i eget navn, men for morselskapets eller et datterselskaps regning. • Ergo: Morselskapet har mulighet til å bestemme over datterselskapet • Normal forventning hos eier at man benytter muligheten

22. Hva som kjennetegner et konsern (fortsatt) • Ikke grunnlag for å anse et konsern som en fullstendig økonomisk enhet i alle sammenhenger • Jfbl a asl § 3-9 om konserninterne transaksjoner: • (1) Transaksjoner mellom selskaper i samme konsern skal grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper. Vesentlige avtaler mellom konsernselskaper skal foreligge skriftlig. • (2) Kostnader, tap, inntekter og gevinster som ikke kan henføres til noe bestemt konsernselskap, skal fordeles mellom konsernselskapene slik god forretningsskikk tilsier. • (3) Utdeling av utbytte og konsernbidrag fra et konsernselskap til morselskapet og andre selskaper i konsernet skal i et enkelt regnskapsår samlet ikke overstige grensen etter § 8-1. • Men likevel visse legale holdepunkter for å betrakte konserner som en økonomisk enhet: • Jfbla konsernunntaket i asl § 8-7 tredje ledd nr 2 og adgangen til å delta i konsernkontoordninger, jf § 8-7 fjerde ledd • Selskapsinteressen og aksjonæren(e)s interesser

23. Styret i morselskapet – rolle og oppgaver • Asl § 6-12 første ledd: • (1) Forvaltningen av selskapet hører under styret. Styret skal sørge for forsvarlig organisering av virksomheten. • Kommentarutgaven: • Styrets organisasjonsmyndighet gir styret myndighet til å beslutte at deler av selskapets virksomhet skal organiseres i et eget datterselskap hvis dette er en hensiktsmessig og forsvarlig måte å organisere virksomheten på, og dette ikke er strid med vedtektene eller andre generalforsamlingsbeslutninger. • Asl § 6-12 annet ledd: • (2) Styret skal i nødvendig utstrekning fastsette planer og budsjetter for selskapets virksomhet. Styret kan også fastsette retningslinjer for virksomheten. • Kommentarutgaven: • Bestemmelsen synes direkte utformet med tanke på at planlegging og budsjett gjelder det enkelte selskap. Styret i et morselskap vil imidlertid som et ledd i sitt overordnede ansvar for konsernets samlede virksomhet og for en samlet utnyttelse av konsernets ressurser, etter forholdene måtte fastsette virksomhetsplan og budsjett på konsernbasis.

24. Styret i morselskapet – rolle og oppgaver (fortsatt) • Asl § 6-12 tredje ledd: • (3) Styret skal holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling og plikter å påse at dets virksomhet, regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll. • Kommentarutgaven: • Etter sin ordlyd er plikten begrenset til det enkelte selskaps forhold, men for morselskap må det likevel legges til grunn at styret må holde seg orientert om konsernets samlede stilling, jf. forutsetningen i § 6-16 første ledd. • Bestemmelsen forutsetter at det i selskapet er et rapporteringssystem som er tilpasset den type virksomhet selskapet driver, omfanget av virksomheten mv., og som dekker styrets behov. Rapporteringen bør også innrettes slik at styret kan sammenholde den faktiske utviklingen i selskapet med vedtatte virksomhetsplaner og budsjetter, jf. annet ledd.

25. Styret i morselskapet – rolle og oppgaver (fortsatt) • Asl § 6-13 første ledd: •  (1) Styret skal føre tilsyn med den daglige ledelse og selskapets virksomhet for øvrig. • Kommentarutgaven: • Det følger allerede av styrets alminnelige overordnede ansvar for forvaltningen av selskapet etter § 6-12 første ledd, at styret også har et tilsynsansvar overfor den daglige ledelsen og selskapets øvrige virksomhet. Første ledd innebærer en presisering av denne tilsynsplikten. • Rt. 2011 s. 815 (stiftelse): styreleder ble ansett for å ha et særskilt ansvar for å påse at administrasjonen fulgte opp et vedtak fra Kredittilsynet (nå: Finanstilsynet) om å avvikle en ulovlig spareordning. • Det nærmere omfanget av tilsynsplikten vil variere med arten og omfanget av selskapets virksomhet. I større selskaper med virksomhet av et betydelig omfang vil tilsynet med daglig leder være en viktig del av styrets arbeid. • Videre innebærer tilsynsansvaret at styret løpende må følge med i utøvelsen av den daglige ledelsen, og i denne forbindelse må styret påse at det er rutiner som gir styret grunnlag for dette, se i denne forbindelse § 6-12 tredje ledd om styrets plikt til å holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling og plikt til å påse at det er betryggende interne kontrollordninger, og § 6-12 fjerde ledd om styrets rett til å foreta undersøkelser. Det nærmere innholdet av styrets tilsynsplikt vil for øvrig i noen grad avhenge av hvordan de interne kontrollordninger er organisert… • Asl § 6-13 annet ledd, som vi kommer tilbake til: • (2) Styret kan fastsette instruks for den daglige ledelse.

26. Styret i morselskapet – rolle og oppgaver (fortsatt) • Asl § 6-16 første ledd: • (1) Styret i et datterselskap plikter å gi styret i morselskapet opplysninger som er nødvendige for å kunne vurdere konsernets stilling og resultatet av konsernets virksomhet. • Kommentarutgaven: • Bestemmelsen har sammenheng med morselskapets plikt til å opprette konsernresultatregnskap og konsernbalanse... Slik bestemmelsen er formulert, antas imidlertid opplysningsplikten ikke begrenset til utarbeidelsen av konsernoppgjøret, men gjelder generelt opplysninger som er nødvendige for at styret i morselskapet skal kunne vurdere konsernets stilling og resultat. • … må antas å pålegge styret i datterselskap en plikt til å gi opplysninger av eget tiltak. • Styret i datterselskapet trenger ikke selv formidle informasjonen på grunnlag av formell styrebehandling • Styret i datterselskapet har ansvar for at informasjon blir gitt, men selve formidlingen kan skje gjennom administrasjonen • Informasjonsplikt gjelder både for hel- og deleide datterselskaper • Trenger ikke gi samme informasjon til evt minoritetsaksjonærer • Forholdet til generalklausulen i § 5-21 og innsidereglene i vphl §§ 3-1 flg

27. Styret i morselskapet – rolle og oppgaver (fortsatt) • Asl § 6-16 annet ledd: • (2) Morselskapet skal underrette styret i et datterselskap om forhold som kan ha betydning for konsernet som helhet. Morselskapet skal også underrette datterselskapets styre om beslutninger som kan ha betydning for datterselskapet, før endelig beslutning treffes. • Kommentarutgaven: • Bestemmelsen er særlig begrunnet i det behovet ansatterepresentanter i datterselskaps styre har for informasjon, jf. Ot.prp. nr. 23 (1996–97) s. 148. Bestemmelsen er imidlertid ikke begrenset til disse tilfellene, men gjelder overfor styret i datterselskap generelt. • I lovforarbeidene er det forutsatt at det bare er opplysninger av en viss viktighet for konsernet som helhet eller for datterselskapet som morselskapet har plikt til å informere om, jf. Ot.prp. nr. 23 (1996–97) s. 149. • Informasjonsplikten etter annet ledd første punktum gjelder generelt forhold som er av interesse for konsernet som helhet. Bestemmelsen er derfor ikke begrenset til formelle beslutninger som morselskapet treffer eller planlegger å treffe, og som er direkte rettet mot vedkommende datterselskap. Informasjonsplikten kan gjelde både forhold som allerede er inntruffet og forhold som vil inntreffe. • Annet punktum pålegger informasjonsplikt om beslutninger i morselskapets styre som har direkte betydning for datterselskapet, jf. i denne forbindelse note 2.1 til § 6-12 annet ledd om morselskapets virksomhetsplaner og budsjetter for konsernet som helhet. Formålet med bestemmelsen er å gi datterselskapets styre en mulighet til å øve innflytelse på beslutningen før morselskapet treffer endelig vedtak.

28. Styret i morselskapet – rolle og oppgaver - oppsummering • Styret i morselskapet har det overordnete ansvaret for hele konsernets virksomhet, jfasl §§ 6-12 og 6-13 • Styret i morselskapet har overordnet myndighet i saker som gjelder konsernets virksomhet, jf «bestemmende innflytelse»

29. Styret i datterselskap – rolle og oppgaver • Styret i datterselskap har i prinsippet samme oppgaver og ansvar som styret i morselskapet • Asl§§ 6-12 og 6-13 gjelder også her • Men: konserntilknytningen påvirker innholdet av oppgavene • Budsjetter og planer vedtas f eks på konsernnivå, ikke på datterselskapsnivå • Styret i datterselskap kan ikke vedta budsjetter og planer som går ut over eller er i strid med vedtak i morselskapets styre • Må generelt holde seg innenfor rammer fastsatt av styret i morselskapet • Kommer tilbake til dette

30. Styret i datterselskap – rolle og oppgaver (fortsatt) • Likevel: et datterselskap er en egen juridisk person med selvstendige rettigheter og plikter • Innebærer at styrefunksjonen er mer enn en form • Styret i datterselskap må f eks treffe vedtak om: • Kontraktsinngåelser mv • Årsregnskap og årsberetning • Forslag om kapitalforhøyelse og –nedsettelse • Forslag om fusjon og fisjon • Styremedlem kan også pådra seg ansvar – f eks overfor tredjeperson • Særlig aktuelt med ansvar for sviktende økonomi i datterselskapet • Asl § 3-4. Rapportering håndteres i praksis gjennom konsernets økonomifunksjon. Men dersom negativ utvikling går så langt at kreditorer påføres tap, kan ansvar for styret bli aktuelt • Ansvar kan også bli aktuelt ifm kontraktsinngåelser dersom man burde opplyst om svak økonomi

31. Likheter og forskjeller mellom hel- og deleide datterselskaper • Konsern foreligger ved «bestemmende innflytelse», dvsdeleie • Aksjeloven skiller i alminnelighet ikke mellom hel- og deleide datterselskaper • For styremedlemmer som representerer morselskapet gjelder det som er sagt i begge former • Handlefriheten begrenses av beslutninger av morselskapets styre • Men at det er minoritetsaksjonærer har likevel en viss betydning: • Gjerne hyppigere og mer formell styrebehandling i deleide selskap • Potensiale for ansvar ikke bare overfor tredjepersoner, men også overfor minoritetsaksjonærer • Opplysningsplikt etter asl § 6-16 første ledd gjelder også for deleide datterselskaper • Trenger ikke gi samme opplysninger til minoritetsaksjonærer

32. Nærmere om forholdet til minoritetsaksjonærer • Aksjeloven bygger på et flertallsprinsipp • Morselskapet har pr definisjon bestemmende innflytelse og kan dermed bestemme utfallet av alle saker som krever alminnelig flertall • Har morselskapet større eierandel, kan morselskapet etter omstendighetene også bestemme utfallet av saker som krever kvalifisert flertall • Ikke illegitimt å legge vekt på hva man selv anser seg best tjent med • Rammer for flertallets makt, først og fremst generalkausulene, jf §§ 5-21 og 6-28 • Forbud mot å treffe vedtak som gir noen en «urimelig fordel» på selskapets eller andre aksjonærers bekostning, se f eks § 6-28: • (1) Styret og andre som etter §§ 6-30 til 6-32 representerer selskapet, må ikke foreta noe som er egnet til å gi visse aksjeeiere eller andre en urimelig fordel på andre aksjeeieres eller selskapets bekostning. • (2) Styret og daglig leder må ikke etterkomme noen beslutning av generalforsamlingen eller et annet selskapsorgan hvis beslutningen strider mot lov eller mot selskapets vedtekter. • Dessuten enkelte mer spesifikke bestemmelser: • Asl § 3-9: transaksjoner med konsernselskaper må baseres på vanlige forretningsmessige prinsipper • Asl § 3-8: saksbehandlingsregler for transaksjer med bl a konsernselskaper

33. Nærmere om forholdet til minoritetsaksjonærer (fortsatt) • Inhabilitet etter § 6-27 sjelden aktuelt pga styremedlemmers tilknytning til morselskapet • (1) Et styremedlem må ikke delta i behandlingen eller avgjørelsen av spørsmål som har slik særlig betydning for egen del eller for noen nærstående at medlemmet må anses for å ha fremtredende personlig eller økonomisk særinteresse i saken. Det samme gjelder for daglig leder. • (2) Et styremedlem eller daglig leder må heller ikke delta i en sak om lån eller annen kreditt til seg selv eller om sikkerhetsstillelse for egen gjeld. • Betydningen av aksjonæravtaler

34. Styret i tilknyttet selskap – rolle og oppgaver • Forutsetningsvis ingen som har bestemmende innflytelse • Kun medaksjonærer, ikke majoritets- og minoritetsaksjonærer • Styret har normalt en mer selvstendig rolle enn i datterselskaper • Betydningen av aksjonæravtaler

35. Nærmere om rollen som styremedlem og ansvaret forbundet med vervet • Styreverv knyttet til ansettelsesforhold innebærer et bundet mandat • Man skal ivareta arbeidsgivers interesser og må forholde seg til gjeldende rammer og retningslinjer • Ansvar etter asl §§ 17-1 flg: • For uaktsomme handlinger og unnlatelser • Overfor selskapet, aksjonær og andre (typisk kreditor) • Styremedlemmers forsømmelser gir ikke grunnlag for arbeidsgiveransvar, jfMinnor-dommen Rt 1996 s 742

36. Instrukser og fullmakter

37. Ekstern legitimasjon • Selskapsrettslige fullmakter: • Styret, jfasl § 6-30 • Signaturberettiget(e), jfasl § 6-31 • Daglig leder, jfasl § 6-32 • Prokurist, jfprokuraloven • Avtalerettslig fullmakter: • Stillingsfullmakt mv • Opptreden i henhold til fullmakt binder selskapet overfor godtroende tredjeperson, jfasl § 6-33

38. Intern kompetanse • Kompetanse følger av loven, f eks • For daglig leder, jfasl § 6-14 • For styret i datterselskap, jfasl § 6-12 • Men blir ofte presisert eller justert gjennom instrukser og fullmakter • Styret: • Kan fastsette instruks for den daglige ledelse, jfasl § 6-13 annet ledd, og kan herunder presisere eller begrense daglig leders myndighet etter loven • Kan delegere deler av sin myndighet til daglig leder eller andre • Daglig leder: • Kan tilsvarende – innenfor rammen av egen myndighet - både utvide, presisere og innskrenke underordnedes myndighet

39. Modeller for fastsettelse av intern kompetanse • I virksomheter av en viss størrelse: nesten alltid instrukser og fullmakter • Flere modeller i bruk • Rammer fastsettes av styret og daglig leder: • Styret fastsetter rammer for daglig leders kompetanse • Innenfor rammen av egen kompetanse fastsetter daglig leder rammer for andre ansatte , typisk gjennom en fullmaktsmatrise • Rammer fastsettes av styret: • Styret fastsetter rammer for både daglig leders og andre ledende ansattes kompetanse, typisk gjennom en fullmaktsmatrise • Styrer i datterselskaper: • I noen tilfeller: ingen særskilte rammer. Intern kompetanse beror på den kompetansen styremedlemmene har som ansatte • I andre tilfeller: særskilt fastsatte rammer. Intern kompetanse kan gå lengre eller kortere enn den kompetansen styremedlemmene i alminnelighet har som ansatte

40. Styring gjennom policies, codesofconductetc • Stadig vanligere med interne dokumenter som beskriver ønsket adferd fra ansatte i ulike situasjoner • Policies • Codes ofconduct • Etc • Har ikke minst en side til compliance, som vi straks kommer til, men fungerer også som styringsredskap

41. Antikorrupsjon og compliance Rettspraksis og utviklingstrekk i 2012

42. Innledning - opplegg • Lovforslag og politiske initiativ i 2012 • Straffesaker i 2012 • Sivile sanksjoner – utvalgte saker i 2012 • Trender og utviklingstrekk

43. Lovforslag og politiske initiativ Lovforslag og tiltak er i stor grad påvirket av internasjonale anbefalinger til Norge og internasjonale initiativ: • Rapportering om samfunnsansvar i årsregnskap, Prop. 48 L (2012-2013) • Rapportering og gaver til politiske partier, Prop. 140 L (2011-2012) • Evaluering av statens karanteneregelverk, NOU 2012:12 • ”Publishwhatyoupay”

44. Straffesaker i 2012 • Straffutmåling • ”Undervisningsbygg-dommen” – Rt 2012 s 243 • ”Returprovisjon-dommene” – tre avgjørelser fra Gulating • ”Unibuss-saken” – to tilståelsessaker, en anke, hovedsak ikke avgjort • ”Takstmann-dommen” • Inndragning idømt i to saker • ”Returprovisjon-dommen” • ”Takstmann-dommen” • Foretaksstraff • ”Norconsult-dommen” (anket til Høyesterett) • Saker under etterforskning, siktelser i nye saker

45. Undervisningsbygg-dommen • Rt 2012 s 243 • En prosjektleder i Undervisningsbygg Oslo KF tappet selskapet for mer enn kr. 8,3 millioner, og mottok nesten kr. 1,5 millioner i bestikkelser. Utgangspunktet tilsa forholdene samlet fengsel i 6 år, men grunnet lang saksbehandlingstid ble straffen satt ned til fengsel i 5 år hvorav ett år ble gjort betinget. • Korrupsjonsforholdene alene tilsa fengsel i noe over 3 år. Retten la vekt på at (i) beløpets størrelse kr 1,5 millioner var betydelig for prosjektlederen, (ii) vedkommende hadde er særlig betrodd stilling som måtte likestilles med offentlige tjenestemenn, og (iii) det var risiko for betydelig skade (ikke nødvendig å påvise konkrete skadevirkninger). • To personer som hadde bestukket prosjektlederen med om lag kr 200 000 hver var dømt for aktiv grov korrupsjon. Retten uttalte at straffenivået som utgangspunkt ligger på 1 år og 6 måneder for disse forholdene isolert. Her ble det særlig lagt vekt på beløpenes størrelse og at begge hadde opptrådt planmessig over lang tid i samarbeid med prosjektlederen.

46. Returprovisjon-dommene • LG-2011-194186, LG-2011-198451, LG-2011-198416 • A var innleid som konsulent av Hydro (senere Statoil) for å rydde opp i Hydros flaskelager for prøver fra oljebrønner, og plasserte ordre for slike tjenester på vegne av Hydro. Selskap X leide ut, klargjorde og lagret slike flasker for oljeselskapene. Tiltalte A avtalte med selskap X at han skulle få 25 % returprovisjon for å plassere Hydros innkjøp hos selskap X. A sørget deretter for at Hydro plasserte ordre for ca. kr. 22 millioner hos selskap X i perioden 2003-2007. Ca. kr. 4,5 millioner av dette ble overført fra selskap X til A. I perioden 2008 – 2010 sørget A i tillegg for at Statoil utbetalte ca. kr. 6,5 millioner til X basert på fiktive fakturaer, hvorav A mottok ca. kr 2,5 millioner fra X. • LG-2011-194186: Tingretten dømte konsulent A til fengsel i 3 år og 6 mnd for grov korrupsjon, og inndragning av ca.kr. 7 millioner mottatt i bestikkelser (4,5 + 2,5 millioner). Tilståelsesrabatten var 25 %. Ankebehandlingen rettet seg kun mot inndragningen. Lagmannsretten uttalte at allmennpreventive hensyn taler sterkt for inndragning av vinning i slike saker. Inndragningsbeløpet ble ikke redusert som følge av A´s tilståelse, eller at pengene i stor grad var forbrukt av A. Dommen er den første som eksplisitt gjelder inndragning av fortjeneste fra korrupsjon.

47. Returprovisjon-dommene (forts.) • LG-2011-198451: B var styreleder og eneeier i selskap X som bestakk konsulent A i Hydro. I tingretten ble B dømt til rettighetstap og fengsel i 4 år for aktiv grov korrupsjon og «selvvask». Anken gjaldt straffutmåling. Lagmannsretten la vekt på beløpenes størrelse, hvor ca. kr. 7 millioner var utbetalt til A fra selskap Xi bestikkelser, selskap X hadde fått en uberettiget omsetning på ca kr. 22 millioner med tilhørende fortjeneste, samt at B selvvasket ca. kr 4 millioner av utbyttet. Utgangspunktet for straff var 5 ½ til 6 års fengsel. Det var ikke av betydning at Hydro ikke ble påført tap den første perioden. B hadde risikoen for at det generelle straffenivået var skjerpet gjennom Rt-2012-243 før ankesaken ble behandlet. B ble gitt en tilståelsesrabatt på ca. 10 %, og lagmannsretten fant det også relevant at forskjellen fra As straff ikke skulle bli for stor. Straffen ble fengsel i 4 år og 6 mnd. • LG-2011-198416: C hadde formidlet tilbudet om korrupsjon mellom A og selskap X. C foresto dessuten arbeidet med klargjøring og lagring av flasker som X hadde påtatt seg overfor Hydro, og mottok 25 % av omsetningen. Lagmannsretten dømte C for medvirkning til aktiv grov korrupsjon. Beløpets størrelse (kr. 4,5 millioner) var betydelig, og det var straffeskjerpende at forholdet pågikk over flere år. Det ble ikke gitt noen tilståelsesrabatt, og straffen ble utmålt til fengsel i 3 år.

48. Unibuss-dommene • TOSLO-2012-125970: En salgsdirektør hos en leverandør til Unibuss tilbød og betalte reiser til VM i skiskyting i Rupholding for adm. direktør og teknisk sjef i Unibuss i 2009 og 2010. Hver reise hadde en verdi på rundt 11 000 kroner og var uten faglig innhold. Saken ble avgjort ved tilståelsesdom. Som formildende omstendigheter la tingretten vekt på at det ikke kunne konstateres noe bevisst forbrytersk forsett, at forholdet fremstod som enkeltstående og ikke som del av en omfattende strategi. Forholdene lå også langt tilbake i tid, siktede hadde tilstått fra første stund, og han hadde allerede dekket reisens kostnader av egne midler da regnskapsfører nektet å godta disse. Påtalemyndigheten påsto 60 dagers fengsel, hvorav 40 dager gjøres betinget. Retten satte straffen til betinget fengsel på 45 dager samt bot på 30 000 kroner. Anket. • TOSLO-2012-136639: Adm. direktør i et leverandørselskap hadde i perioden 2007-2009 betalt leiebil for adm. direktør i Unibuss med til sammen 17 400 kroner, etter anmodning fra innkjøpsansvarlig hos Unibuss. Som skjerpende omstendigheter viste retten til at siktede hadde en lønnsordning som medførte personlig gevinst ved eventuelle nye kontrakter, og at det forelå et tillitsbrudd. At det straffbare forholdet lå noe tilbake i tid ble ikke tillagt vekt. Retten uttalte at det klare utgangspunktet for slike saker er ubetinget fengsel, men ettersom det forelå tilståelse ble aktors påstand om 20 dager betinget fengsel og bot på 75 000 kroner tatt til følge.

49. Takstmann-dommen • TOSLO-2012-5833 • Takstmann ble domfelt for å ha utferdiget takster som viste for høy verdi på eiendommer. Han ble domfelt for ni tilfeller fordelt over flere år, hvor han hadde mottatt kr. 5 000 i bestikkelse hver gang. Takstene og verdivurderingen ble bl.a. benyttet overfor flere banker i forbindelse med låneopptak, slik at bankenes sikkerhet fremstod som vesentlig bedre enn den i realiteten var. • Straffen ble satt til fengsel i 1 år og 9 mnd. Som straffeskjerpende moment ble det vist til misbruk av tilliten som følger med yrket. Som formildende moment ble det vist til at takstmannen hadde mistet sitt medlemskap i Norges Takseringsforbund som følge av sine handlinger, og at en vesentlig del av grunnlaget for hans yrke dermed var bortfalt. Den lange saksbehandlingstiden ble ikke tillagt vekt, da de straffbare forholdene inngikk i et større sakskompleks. Retten fant også at utbyttet fra de straffbare handlingene skulle inndras, til sammen 45 000 kroner.

50. Norconsult-dommen • LB-2011-148517 • Saken gjaldt spørsmålet om ansatte i Norconsult AS var skyldig i medvirkning til grov korrupsjon i forbindelse med et prosjekt i Tanzania (bestikkelser av offentlige ansatte, ca USD 100 000). Avtalen om korrupsjon var inngått av samarbeidspartneren før Norconsult kom inn i prosjektet, men Norconsults medarbeider hadde medvirket til etterfølgende utbetaling. • Lagmannsretten idømte foretaksstraff. Det ble lagt vekt på at man stod overfor et velorganisert bestikkelsessystem, at Norconsult ikke hadde gjort det det kunne for å forhindre korrupsjon gjennom tydelige interne rutiner og opplæring, at selskapet hadde god økonomi og at de ansatte i ettertid forsøkte seg på en dekkoperasjon. Det var ikke avgjørende at ingen i Norconsults ledelse kjente til forholdet. Selskapets rutiner for å hindre korrupsjon var utilstrekkelige. Selskapet anmeldte forholdet først etter at Dagens Næringsliv tok kontakt, og har ikke lagt frem de interne granskningsrapportene. Det ble ikke tillagt nevneverdig vekt at foretaksstraff kan lede til avvisning fra offentlige anskaffelser, og retten henviste til muligheten for ”selfcleaning”. • Retten idømte en bot på kr 4 millioner.