Carloalberto Toffaletti Gare per la fornitura di dispositivi per stomia*

1. Carloalberto Toffaletti Gare per la fornitura di dispositivi per stomia* *dispositivi medici per stomia: comprendono sacche per la raccolta di materiale organico nei pazienti che hanno subito interventi chirurgici all’apparato urinario e digerente.

2. Le parti: • Bristol-Myers Squibb S.r.l.: fabbricazione di prodotti farmaceutici e di prodotti chimici e botanici per usi medicinali; • B. Braun Milano S.p.A: operante nel settore della produzione e commercializzazione di specialità medicinali e dispositivi medici; • Hollister S.p.A.: commercializzazione di prodotti sanitari ed apparecchi medicinali e chirurgici; • Coloplast S.p.A.: commercializzazione prodotti sanitari ed apparecchi medicinali, chirurgici ed ortopedici;

3. Cosa è successo… • segnalazione: da parte dell’Azienda USL di Ferrara all’Autorità riguardante l’espletamento di una gara bandita nell’agosto del 2003; • oggetto della gara: fornitura biennale di sacche per nutrizione artificiale, sangue, apparato urinario e stomie, per le esigenze di diverse aziende USL ed ospedaliere; • la gara è andata deserta: • la società BRISTOL non ha presentato alcuna offerta; • le società BRAUN, HOLLISTER e COLOPLAST hanno presentato offerta esclusivamente su lotti riguardanti altri prodotti, ma non in relazione ai lotti relativi ai prodotti per stomia. • in seguito: • indetta nel giugno 2004 trattativa privata per la fornitura di prodotti per stomia per il periodo compreso tra 01-05-2005 e 30-04-2008 con possibilità di rinnovo per ulteriori tre anni: le quattro società, sebbene invitate, non hanno presentato offerte: la trattativa privata è andata deserta; • nel dicembre 2004 indette varie licitazioni private per assicurare la fornitura di prodotti per stomia per il periodo compreso tra 01-05-2005 e 30-04-2008, attraverso l’offerta, da parte delle imprese, di sconti sui rispettivi listini, senza confronto concorrenziale tra le imprese produttrici;

4. Il mercato rilevante: • nei casi riguardanti le intese, la definizione di mercato rilevante è volta ad individuare le caratteristiche del contesto economico e giuridico nel quale si colloca il coordinamento fra le imprese concorrenti; • la definizione risulta funzionale all’individuazione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale; • mercato dei dispositivi per stomia: prodotti monouso, ad alta tecnologia; • prodotti tra loro sostituibili; • criteri di valutazione: qualità del prodotto; • funzionalità del prodotto; • la scelta del tipo di stomia è basata sulla prescrizione del medico;

5. Il mercato rilevante: • nel territorio italiano: caratteristiche concorrenziali omogenee dei dispositivi; • struttura del mercato: offerta concentrata: in Italia è composta dalle quattro imprese citate: dovuto anche alla necessità di disporre di strumenti tecnologici piuttosto avanzati per la produzione; • domanda: numero di utenti piuttosto stazionario; • fedeltà al marchio: critica è la prima scelta;

6. La fattispecie: • le quattro imprese hanno tenuto comportamenti paralleli a fronte della domanda • tali comportamenti paralleli fanno pensare ad una concentrazione tra le imprese aventi per oggetto/effetto la restrizione della concorrenza nella fornitura dei dispositivi in questione mediante il coordinamento delle proprie politiche commerciali • finalità: condizionamento della domanda delle strutture pubbliche in modo da limitare (o addirittura escludere!) lo svolgimento del gioco concorrenziale tra le società citate, così da mantenere stabili nel tempo le posizioni di mercato delle imprese. • ex art. 2, comma 1, della legge n. 287/90: • «sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi associazioni di imprese ed altri organismi similari» • Nel nostro caso specifico: INTESA ORIZZONTALE

7. Intese restrittive della libertà di concorrenza si presentano le condizioni per supporre una violazione dell’art. 2, comma 2, della legge n. 287/90: «sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attività consistenti nel: fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali; impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico; ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi per nella concorrenza; subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l’oggetto dei contratti stessi.»

8. Cosa dicono le parti… • Hollister: «avendo la gara come unico obiettivo da parte dell’USL il risparmio e che il 90% del materiale richiestoci in gara è destinato ad uso esterno non vedo motivo alcuno per applicare a detta ASL […] condizioni economiche diverse da quelle che già abbiamo in atto con Grossisti e Distributori, della stessa o di altre zone (35-37% di sconto massimo)”» • Braun: la comunicazione delle risultanze istruttorie non specifica con chiarezza la qualificazione dell’illecito, oscillando tra la contestazione di un accordo e di una pratica concordata; • gli Uffici, non disponendo delle evidenze necessarie a provare un accordo volto a disertare le gare bandite dalla USL di Ferrara, avrebbero configurato l’intesa come una pratica concordata; • il carattere episodico e non ripetitivo delle gare a fornitore unico, farebbe venir meno uno dei requisiti richiesti dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale per provare l’esistenza di una pratica concordata. • tutte le parti:gli elementi di prova utilizzati non sono sufficienti a dimostrare l’esistenza di un’intesa; • - l’estensione:l’intesa riguarderebbe comunque solo una piccola parte del mercato dei dispositivi per stomia (USL di Ferrara, provincia di Bologna e Ferrara); • - la durata: dovrebbe essere circoscritta al momento in cui la presunta infrazione si sarebbe consumata (circa sei mesi);

9. Perché non hanno partecipato alla gara… l’assenza di un effettivo guadagno in caso di aggiudicazione delle gare bandite dalla USL di Ferrara nel 2003 e nel 2004, a causa dei costi reputazionali sopportati nei confronti delle Associazioni dei pazienti e di tutti i potenziali clienti nel territorio italiano; l’assenza di chiarezza e sostanziale indeterminatezza relativamente all’effettiva portata delle gare indette dalla USL di Ferrara, non risultando comprensibile dall’esame dei relativi bandi e capitolati quanto l’impresa aggiudicataria avrebbe “vinto” in caso di aggiudicazione; da un’analisi economica: il guadagno ipotetico derivante da un’eventuale aggiudicazione risulterebbe inferiore ai costi reputazionali derivanti dagli investimenti effettuati negli anni, volti a consolidare la reputazione della società e il rapporto con le associazioni di pazienti.

10. Un po’ di libertà e di etica… principio di “libertà di scelta”:le ASL dovrebbero adottare procedure di acquisto dei prodotti in questione idonee a consentire la possibilità di scelta tra i dispositivi presenti sul mercato da parte dei pazienti stomizzati in relazione alle proprie specifiche esigenze. Tale principio è garantito a livello costituzionale. lesione di tale principio nel regolamento delle gare Possibilità di cambiamento del dispositivo di stomia a seguito di un complesso processo burocratico…

11. Valutazioni: • violazione dell’art. 2, comma 2, della legge n. 287/90 • irrilevanza della ripetitività di condotte (Braun); • l’eventuale presenza di condizioni poco ragionevoli in un bando non può costituire una ragione valida per adottare comportamenti anticoncorrenziali. Spetta necessariamente alla singola impresa determinare autonomamente cosa ritenga ragionevole o poco ragionevole e trarne le conseguenze per la propria condotta; • esistenza di scambi di informazioni e di contatti tra le imprese che hanno determinato la consapevolezza che nessuna di esse avrebbe partecipato alle gare; • incoerenze di vario tipo relative alle spiegazioni date dalle parti: (in particolare: “etica” e “costi reputazionali”);

12. Costi reputazionali e scarsa profittabilità delle gare a fornitore unico • partecipazione alle gare con unico fornitore: sicuro ed elevato costo reputazionale; • benefici incerti ed inferiori a quelli teorici; • questo non implica mancanza di interesse economico alla partecipazione alle procedure; incide nella determinazione da parte di ciascuna impresa del prezzo offerto in sede di gara; • nessuna delle Parti è stata in grado: di quantificare i costi reputazionali sopportati dalle imprese partecipanti (e fornire documentazione); • di illustrare le relazioni tra reazione delle associazioni di pazienti e profitti delle imprese; • le associazioni di pazienti non influiscono sulla scelta del dispositivo per stomia da parte del paziente! esiste un dispositivo per stomia qualitativamente ottimale per ciascun paziente e tale prodotto è individuabile da quest’ultimo sulla base di prove effettuate direttamente, successivamente all’intervento.

13. In sintesi: IRRILEVANZA dell’elevato costo reputazionale da sopportare in caso di aggiudicazione in merito alla razionalità di una decisione autonoma di non partecipazione alle gare: il costo reputazionale verrebbe sopportato principalmente dalla stazione appaltante la gara a fornitore unico; l’eventuale costo reputazionale per le imprese sarebbe a carico di tutte le imprese partecipanti e non solo di quella aggiudicataria; il paziente sceglie comunque il dispositivo a lui più confacente, a prescindere dall’eventuale partecipazione dell’impresa fornitrice ad una gara a fornitore unico; in ogni caso, i benefici derivanti dall’aggiudicazione di una gara a fornitore unico sono tali da più che compensare eventuali costi in termini di reputazione.

14. Oggetto ed effetti dell’intesa -oggetto: coordinamento dei propri comportamenti in relazione alle gare a fornitore unico indette dalla USL di Ferrara nel 2003 e 2004, con l’obiettivo di scoraggiare la scelta dell’indizione di gare ad unico fornitore e restringere la concorrenza di prezzo sul mercato; -finalità: disincentivare l’affermazione di modalità di acquisto dei dispositivi per stomia che innescassero meccanismi di competizione sul prezzo, quali le gare a fornitore unico. -rilevanza: consistente in quanto coinvolge tutte le principali imprese fornitrici dei dispositivi per stomia nel mercato interessato dall’intesa;

15. Sanzione: • nei casi di infrazioni gravi, applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato realizzato da ciascuna impresa nell’ultimo esercizio, considerate la gravità e la durata delle stesse infrazioni. • - valutazione:natura dei comportamenti contestati; • numero e la dimensione delle imprese coinvolte; • quota controllata da ciascuna di esse all’interno del mercato; • situazione del mercato all’interno del quale è stata commessa la violazione; • -quantificazione:gravità della violazione; • condizione economiche; • comportamento delle imprese coinvolte; • iniziative volte ad eliminare o attenuare le conseguenze delle violazioni; • Importo finale delle sanzioni: • BRISTOL-MYERS SQUIBB S.r.l. 2.345.200 euro • B.BRAUN MILANO S.p.A. 269.940 euro • COLOPLAST S.p.A. 910.080 euro • HOLLISTER S.p.A. 470.600 euro