Biogaskonferens Karlshamn 2010-10-12

1. BiogaskonferensKarlshamn 2010-10-12 Kommunal samverkan om biogasproduktion ur ett juridisk perspektiv Mathias Sylwan

2. RÅ 2008 ref 26 (SYSAV-domen) Regeringsrätten: ”Regeringsrätten konstaterar att LOU:s ordalydelse svårligen ger utrymme för en tolkning innebärande att kommunerna när de köper tjänster från kommunala bolag skulle vara undantagna från LOU:s regelverk. Tvärtom torde det allmänt anses att LOU inte medger att kommuner och landsting utan formell upphandling köper varor och tjänster från sina egna bolag”

3. Nytt undantag i LOU 2010-07-15 LOU 2:10 a: Med kontrakt enligt 10 § avses dock inte avtal som sluts mellan1. en upphandlande myndighet som ära) en statlig eller kommunal myndighet,b) en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, ellerc) en sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar, och2. en leverantör som ära) en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, ellerb) en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900).   Första stycket gäller endast 1. om den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och2. i fall då den juridiska personen eller den gemensamma nämnden även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast är av marginell karaktär.

4. Förutsättningar för att undantaget ska gälla • Innehavarna av den juridiska personen ska utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl den fristående enhetens strategiska mål som dess viktiga beslut. (Prop. 2009/10:134, s. 14). • Privat ägande utesluter att den upphandlande myndigheten anses utöva kontroll (dock inget hinder att en enskild kommun har en mycket liten ägarandel). (Prop. 2009/10:134, s. 17) . • Den omständigheten att den fristående juridiska personen är ett bolag ”utesluter på intet sätt” att Teckalundantaget ”kan tillämpas”. (C-573/07, p. 41). • Verksamhat som inte utförs tillsammans med innehavarna får endast var av marginell karaktär.

5. Aktiebolag Regeringen: ”Med hänsyn till hur den svenska aktiebolagsrätten är utformad bedömer regeringen att den aktiebolagsrättsliga regleringen i sig inte bör utesluta att kontrollkriteriet kan uppfyllas i fråga om aktiebolag” (prop. 2009/10: 134, s. 38)

6. Aktiebolag (forts.) Regeringen: ”En prövning av om uppställda villkor är uppfyllda måste alltid göras i varje enskilt fall. De kommuner och landsting som avser att åberopa bestämmelserna måste därför se över ägarstyrnin-gen av sina bolag, dvs. hur bl.a. bolagsordning och bolagsstäm-mobeslut är utformade för att försäkra sig om att framför allt kravet på kontroll kan uppfyllas” (prop. 2009/10:134, s. 56)

7. Verksamhetskriteriet Regeringen: ”Stockholms Handelskammare, och även Återvinningsindust-rierna, poängterar att många kommunalägda bolag bedriver konkurrensutsatt verksamhet i sådan omfattning att det är tveksamt om de uppfyller verksamhetskriteriet.” (prop. 2009/10:134, s. 34)

8. Gemensam nämnd Regeringen: ”…någon upphandlingsskyldighet föreligger [inte] när värd-kommunen anskaffar varor eller tjänster m.m. från den gemen-samma nämnden. I och med att dessa formellt sett utgör en och samma juridiska person… uppstår inte… upphandlingsskyldig-het. När däremot en kommun som… inte är värdkommun, anskaffar varor eller tjänster m.m. från nämnden görs anskaf-fningen i förhållande till denna kommun från en annan juridisk person.” (Prop. 2009/10:134, s. 50)

9. Kommunalförbund Regeringen: ”Vad gäller kommunalförbund övertar förbundet i vissa fall uppgifter från sina medlemskommuner eller medlemslandsting. Kommunalförbundet övertar i dessa fall helt uppgiften, inklusive huvudmannaskapet… I dessa fall sker inte någon anskaffning av varor eller tjänster och därmed föreligger inte heller något kontrakt i LOU:s mening. Det kan således konstateras att någon upphandlingsskyldighet enligt LOU inte föreligger i sådana situationer.” (Prop. 2009/10:134, s. 50)

10. C-480/06 Avtal mellan kommuner om återvinning av avfall behövde, enligt EU-domstolen, inte upphandlas därför att det var fråga om samverkan för att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag, dvs. återvinning av avfall, fullgörs. Det fanns ingen privat part inblandad och avtalet var inget ”konstlat upplägg i syfte att kringgå bestämmelserna om offentlig upphandling.” (C-480/06, p. 44 och p. 48)

11. C-480/06 EU-domstolen: ”en offentlig myndighet har möjlighet att med egna medel utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger den, utan att behöva vända sig till enheter utanför sin organisation, och… denna möjlighet… kan utövas i samarbete med andra offentliga myndigheter… I gemenskapsbestämmelserna föreskrivs inte någon skyldighet för offentliga myndigheter att använda sig av en särskild rättslig form för att gemensamt kunna säkerställa att en allmännyttig uppgift fullgörs.” (C-480/06, p 44 och p. 47)

12. C-480/06 Den allmännyttiga karaktären beträffande avfallsåtervinning framgår särskilt av närhetsprincipen i avfallsdirektivet. (C-480/06, p. 37)

13. Undantag om ensamrätt LOU 1:7: ”Denna lag gäller inte för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten”

14. Undantag om ensamrätt (forts.) Direktiv 2004/18, artikel 18: ”Detta direktiv skall inte tillämpas på offentliga tjänstekontrakt som av en upphandlande myndighet tilldelas en annan upphandlande myndighet eller en sammanslutning av upphandlande myndigheter på grundval av en ensamrätt som dessa innehar enligt offentliggjorda lagar eller andra författningar som är förenliga med fördraget.”

15. Undantag om ensamrätt (forts.) Fyra rekvisit för att LOU 1:7 ska bli tillämpligt: • Det ska vara fråga om en tjänst • Leverantören ska vara en upphandlande myndighet • Leverantören ska ha en ensamrätt att utföra tjänsten som har sin grund i ”lag eller annan författning” • Ensamrätten måste vara förenlig med unionsrätten

16. Undantag om ensamrätt (forts.) • Insamling, transport och återvinning av hushållsavfall är tjänster. • Kommunala avfallsbolag är som regel upphandlande myndigheter (C-360/96) • Kommunalt fullmäktigebeslut är exempel på ”lag eller annan författning” (jfr KKV: Upphandling av avfallstjänster) • Ensamrätt att omhänderta hushållsavfall för återvinning kan vara förenlig med unionsrätten (se C-209/98)