CONTA MÍNIMA E SUBSÍDIO CRUZADO Marcos Juruena Villela Souto

1. CONTA MÍNIMA E SUBSÍDIO CRUZADOMarcos Juruena Villela Souto ASEP – 16.11.2004

2. PONTOS REMUNERADOS PELA TARIFA • Capital investido • Custo de operação do serviço • Custo de manutenção do serviço • Custo de atualização • Lucro do concessionário

3. PRINCÍPIOS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EM DESTAQUE • Princípio da Atualidade - art. 6º, § 2º, da Lei nº 8987/1995 preparação do ambiente para a adequação ao recebimento de novo insumo utilizado no serviço

4. PRINCÍPIOS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EM DESTAQUE • Princípio da Segurança - art. 6º, § 1º, da Lei nº 8987/1995 • Isolamento do ambiente para evitar riscos • Eliminação de vazamentos

5. PRINCÍPIOS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EM DESTAQUE • Princípio da Continuidade – art. 6º, § 3º, da Lei nº 8987/1995 • não se reputa violado quando houver: • Razões técnicas • Razões de segurança • Inadimplemento do usuário

6. CONTA MÍNIMA • Exemplo: Lei  n°  6.528,  de  11  de maio de 1.978, em seu artigo 4°: “A  fixação  tarifária  levará  em  conta a viabilidade do equilíbrio  econômico–financeiro  das companhias estaduais de  saneamento básico e a preservação dos aspectos sociais dos  respectivos  serviços de forma a assegurar o adequado atendimento  dos  usuários  de  menor consumo, com base em tarifa mínima.” • Condições: existência de medidor e serviço posto à disposição • Objetivo: Preservar o equilíbrio e a viabilidade das empresas prestadoras do serviço público

7. PROBLEMA PROPOSTO:CONTA MÍNIMA SEM SERVIÇO • Necessidade de apuração da culpa para a imposição de sanção

8. RESPONSABILIDADE PELO NÃO FORNECIMENTO DO SERVIÇO • Culpa do concedente – por não cumprimento do dever de regulamentar o serviço ou não cumprimento das normas a ele inerentes • Culpa do regulador – por não definição dos critérios técnicos determinados pelo concedente, por má fixação dos critérios técnicos ou por não fiscalização da observância dos critérios técnicos

9. RESPONSABILIDADE PELO NÃO FORNECIMENTO DO SERVIÇO • Culpa da concessionária – má prestação do serviço, por exemplo, por má conservação dos bens vinculados à execução da concessão

10. RESPONSABILIDADE PELO NÃO FORNECIMENTO DO SERVIÇO • Culpa do usuário – violação do dever de contribuir para a permanência dos bens através dos quais lhes são prestados os serviços, por exemplo, por má conservação dos bens sob sua manutenção ou utilização de equipamentos não autorizados – art. 7º, VI, da Lei nº 8.987/1995

11. RESPONSABILIDADE PELO NÃO FORNECIMENTO DO SERVIÇO • Fato do serviço – ausência de culpa dos agentes envolvidos – ex: fato da natureza, como o pó que é arrastado pelo gás natural • Culpa do fornecedor dos bens aplicados no serviço – por exemplo, não obtendo a durabilidade e/ou segurança mínima aplicáveis ao bem – a responsabilidade cabe a quem estava obrigado à aquisição do bem

12. O DEVIDO PROCESSO LEGAL • A apuração de responsabilidade deve se dar no âmbito do devido processo legal em que sejam assegurados a ampla defesa e o contraditório • Direito à produção de provas • Possibilidade de o agente regulador adotar medidas cautelares para impedir o prolongamento do dano decorrente da situação investigada • Possibilidade de celebração de acordo-substitutivo (ex.: termo de ajuste de conduta) para substituir a penalidade por medidas de maior proveito para a coletividade

13. DIREITO AO EQUILÍBRIO CONTRATUAL • Se a concessionária não deu causa ao não fornecimento do serviço, não pode ser responsabilizada nem impedida de fazer valer seu direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato: • Conseqüência: a tarifa deve ser reduzida na parcela relativa ao custo do insumo envolvido na prestação que não é oferecida

14. DIREITO AO EQUILÍBRIO CONTRATUAL • Se o usuário não deu causa à paralisação, não deve ser cobrado integralmente. • Conseqüência – a tarifa deve ser reduzida na parcela relativa ao insumo envolvido e à margem de lucro da concessionária

15. DIREITO AO EQUILÍBRIO CONTRATUAL • Em suma: - sempre será legítima a cobrança: • De uma parcela relativa à amortização do capital investido na montagem da estrutura do serviço • De uma parcela relativa à atualização do serviço • De uma parcela relativa à manutenção dos bens envolvidos na prestação do serviço, pois integra o conjunto de obrigações da concessionária - não será legítima a cobrança: • De custo de operação • De margem de lucro da concessionária • Matéria técnica, típica de regulação

16. Voltando ao problema proposto • Como visto, a matéria é técnica, típica de regulação. • A regulação pode ser: • Normativa • Executiva • Judicante • Opção do formato de regulação como exemplo típico de discricionariedade técnica

17. A regulação técnica em exame • Deliberação ASEP-RJ/CD nº 118/00 “Art. 21 – Em qualquer situação, sempre que houver interrupção ou suspensão do fornecimento de gás, a concessionária ficará impedida de emitir fatura de cobrança de gás referente ao período em que durar a interrupção ou a suspensão.”

18. A regulação técnica em exame • A expressão “em qualquer situação” não é compatível com as peculiaridades inerentes ao dever de apuração da responsabilidade de quem deu causa à paralisação do serviço. • Há que se apurar, segundo as melhores regras de hermenêutica, um fator técnico de distinção entre suspensão e interrupção. • A expressão “cobrança de gás” pode sugerir que apenas o insumo do serviço não seja cobrado, mas não as demais parcelas inerentes à tarifa.

19. SUBSÍDIO CRUZADO REMUNERAÇÃO DO CONCESSIONÁRIO • Capital investido • Custo de operação do serviço • Custo de manutenção do serviço • Custo de atualização • Lucro do concessionário

20. FORMAS DE REMUNERAÇÃO DO CONCESSIONÁRIO • Tarifa • Receitas alternativas, acessórias, complementares ou decorrentes de projetos associados • Subsídios • Públicos: exemplo: Fundos de Universalização • Privados: subsídios cruzados

21. TIPOS BÁSICOS DE SUBSÍDIOS CRUZADOS • Subsídio de uma atividade a outra • Subsídio de uma categoria de usuários a outra

22. SUBSÍDIO CRUZADO POR ATIVIDADE • Subsídio de uma etapa da cadeia produtiva a outra – ex.: o custo da captação ou produção de um bem ser subsidiado pelo custo do transporte do bem à central de distribuição • Pode ser reputado lesivo à concorrência

23. SUBSÍDIO CRUZADO POR ATIVIDADE • Subsídio de uma atividade econômica ao serviço público – exemplo: art. 11 da Lei nº 8987/1995 – receitas ancilares com vistas à modicidade tarifária • Legítimo, desde que não interfira na qualidade da prestação do serviço público

24. SUBSÍDIO CRUZADO POR ATIVIDADE • Subsídio de um serviço público a uma atividade econômica • Pode ser ilegítimo, por viabilizar: • Violação do dever de modicidade tarifária • Violação do dever de eficiência • Violação da livre concorrência nas atividades econômicas

25. SUBSÍDIO CRUZADO POR CATEGORIAS DE USUÁRIOS • Em tese, legítimo, eis que, dispõe o art. 13 da Lei nº 8.987/95: • “As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento dos distintos segmentos de usuários • Matéria de lei que fixa a política tarifária, conforme dispõe o art. 175, III, da Constituição Federal