Paweł Dobrowolski dobrowol@dobrowol

1. Upadłość w Polsce, USA i AngliiXII Repetytorium PT TEPIS - Sekcja AngielskaWarszawa 27 czerwca 2009 Paweł Dobrowolski dobrowol@dobrowol.org

2. Co, kto, jak Kopię prezentacji wyslę do zaintereso-wanych mailem– nie trzeba spisywac slajdów. Na niebiesko w tym miejscu będą słówka i opisy terminolo-giczne. Co:Zarys historii prawa upadłościowego i głównych różnic pomiędzy polskim a anglosaskim prawem upadłościowym. Kto: Paweł Dobrowolski. Urodzony w Moskwie w 1972. Ukończyłem ekonomię na Harvardzie. Od 14 lat dla moich klientów kupuję i sprzedaję firmy. Czas wolny poświęcam na naprawę naszej rzeczywistości. Jestem m.in autorem wprowadzenia do polskiego prawa anglosaskiej instytucji wysłuchania publicznego. W najbliższym tygodniu Instytut Sobieskiego opublikuje moje opracowanie o potrzebie naprawy upadłości konsumenckiej w Polsce. Pracuję obecnie nad raportem o słabościach polskiej upadłości korporacyjnej. Jak: Interaktywnie. Przeprowadzę przez prezentację. Lecz chętnie odpowiem na wszystkie pytania w trakcie i po prezentacji. N.B. nie lubię polskiego prawa upadłościowego! Gdy będę mówił za szybko proszę mi powiedzieć.

3. Ekonomiczne znaczenie podstawowych pojęć Uważajcie, na autorów tekstów, którzy mogą mylić te pojęcia. Foreclosure ≠Repossession Foreclosure to zajęcie aktywa na którym było ustanowione zabezpiecznie rzeczowe (n.p. dom na kredycie hipotecznym) • Utrata płynności (Loss of liquidity) = nie ma gotówki i płynnych aktyw na bieżące regulowanie rachunków • Niewypłacalność (Insolvency) = zobowiązania przekraczają aktywa • Upadłość lub bankructwo (Bankruptcy, liquidation, administration, declaration of insolvency, sequestration) = opisana w prawie danej jurysdykcji metoda stwierdzenia niewypłacalności

4. A teraz pytanie: Co to jest upadłość? Dlaczego łamiemy zasadę pacta sunt servanda? Jaka korzyść dla dłużnika? Jaka korzyść dla wierzyciela? Jaka korzyść społeczna?

5. Upadłość rewolucyjny (anglosaski) wynalazek! Upadłość = nowy początek bez długów Foreclosure ≠Repossession Repossesion to zajęcie aktywa, które było własnością kredytodawcy (n.p. samochód w leasingu) • W 1705 w Anglii umożliwiono całkowite umorzenie długów poprzez upadłość. Dłużnik spłacał tyle długu ile mógł, sobie zostawiał podstwowy majątek potrzebny do przeżycia i stawał się wolny od długów i kredytodawców. • Po raz pierwszy w historii dłużnik, który współpracował z kredytodawcami otrzymywał patent zwalniający z długów zaciągniętych przed upadłością. Okazanie tego patentu stanowiło skuteczną obronę w sądzie przed wierzycielami. To była marchewka. By zapewnić skuteczny kij za brak współpracy z kredytodawcami karą była kara śmierci. • Pierwsze prawo upadłościowe USA z roku 1800 również pozwalało na całkowite umorzenie długów w wyniku upadłości. Co ważniejsze prawo to kodyfikowało starą angielską zasadę, że czym wiekszy procent zadłużenia spłacił dłużnik tym większy procent jego majątku zostawał przy nim.

6. Polska upadłość w tradycyji kontynentalnej. W Europie upadły jest zazwyczaj kimś złym i podejrzanym. Automatic stay= nakaz sądu do kredytodawców, by wstrzymali się z dalszymi działaniami przeciw dłużnikowi. Podjęcie takich działań stanowi contempt of court. • Francja (służy nam za przykład tradycji kontynentalnej) posiadała przepisy dotyczące upadłości rozumianej jako ponadstandardowe uprawnienia dla wierzycieli od co najmniej 1673. • Ale przepisy te dotyczyły wyłącznie kupców. Każda inna osoba mogła co najwyżej oddać wszystkie swoje aktywa wierzycielom, co chroniło ją jedynie przed więzieniem dla dłużników, ale nie chroniło przed konfiskatą majątku wypracowanego w przyszłości. • Rozwiązanie te podtrzymane zostało nawet w postępowym jak na swoje czasy Kodeksie Napoleońskim. A straciło swe znaczenie dopiero w roku 1867 wraz z zniesieniem kary więzienia za długi. • Co charakterystyczne dla rewanżyzmu i kryminalizowania upadłości w Europie kontynentalnej francuskie słowo na upadłość faillite pochodzi z łacinskiego fallere, które znaczy oszukiwać i zwodzić. A francuskie słowo na niewypłacalność konsumenta déconfiture pochodzi z łacińskiego decoquere i oznacza dosłownie pomniejszać zawartość lub wyciągnąć esencję poprzez gotowanie.

7. Główni aktorzy w USA Trustee ≈ syndyk mniej więcej tak jak: piłkarz piłki nożnej ≈ piłkarz futbolu ameryka-ńskiego. Relief from stay:  zgoda sędziego na wniosek wierzyciela o pozwolenie podjęcie określonych działań przeciw upadłemu. • US Trustee - urzędnik The United States Trustee Program, który jest częścią Department of Justice. • Private Trustee - lokalny prawnik, księgowy, lub firma wybrany do tej roli przez US Trustee. • Bankruptcy administrator– to samo co US Trustee, ale dla stanów Alabama i Płn. Karolina.

8. Upadłość w USA – prawo federalne, oraz prawo stanowe • Chapter 7 - Liquidation proceedings • Chapter 9 - Reorganization of municipalities • Chapter 11 - Reorganization proceedings • Chapter 12 - Family farm and fisherman reorganization proceedings • Chapter 13 - "Wage-earner" reorganization proceedings • Chapter 15 – International and anciliary proceedings • ...Ale każdy stan ma jeszcze własne prawo upadłościowe i własną terminologię, lub własne rozumienie terminiologii ogólnej. Amerykańskie prawo upadłościowe znacznie się różni od europejskiego. Cramdown – kolokwialne, lecz popularne w USA okreśłenie decyzji sędziego, która narzuca kredytodawcom plan restrukturyzacji pomimo ich protestów

9. Chapter 7 - Likwidacja Główna różnica pomiędzy amerykańskim i europejskim prawem upadłościo-wym to natychmia-stowa możliwość uzyskania nowego początku, bez konieczności podlegania planowi spłaty. Unsecured creditor– wierzyciel nie zabezepie-czony rzeczowo • Aktywa, które nie są chronione przed wierzycielami są sprzedawane. • Private trustee (≈ syndyk) rozdziela wpływy ze sprzedaży aktyw pomiędzy kredytodawców. • Upadły uzyskuje natychmiastowe umorzenie poza kilkoma rodzajami długu (niektóre podatki, alimenty, pożyczki studenckie, itp).

10. Chapter 7 – w przypadku konsumenta Kolejna istotna różnica to brak w prawie amerykańskim elementów penalizujących upadłych, którzy nie popełnili przestępstw. Means test- sprawdzenie, czy osoba składając wniosek o upadłość według Chapter 7 nie posiada na tyle dużo dochodów i aktywów, że chce oszukać wierzycieli – skutkuje odrzuceniem wniosku, lub konwersja na wniosek o chapter 13. • Procedura Chapter 7 trwa zazwyczaj około trzy miesiące. • Konsument reprezentowany przez prawnika składa w sądzie wniosek o upadłość, w którym przedstawia swą obecną pozycją finansową, oraz historię powstania zadłużenia. • W okresie do około 40 dni konsument jest wzywany na spotkanie z syndykiem, którym zazwyczaj jest lokalny prawnik lub księgowy wyznaczany do roli syndyka (private trustee) przez US Trustee. • Na spotkaniu syndyk zadaje kilka prostych pytań weryfikujący lub uszczegóławiających informacje przedstawione we wniosku upadłościowym. • Kredytodawcy, choć mają takie prawo rzadko są obecni na tym spotkaniu. W absolutnej większości przypadków syndyk dochodzi do wniosku, że niewypłacalny konsument nie posiada żadnych aktyw, które zgodnie z prawem można przeznaczyć na spłatę kredytodawców. Około sześćdziesięciu dni dni później, które stanowią okres pozwalający kredytodawcą wnieść skragę na ustalenia syndyka sąd ogłasza upadłość konsumenta. Jego długi z przed upadłości są umarzane, a cały jego przyszły dochód, oraz zazwyczaj jego dom należy tylko do niego.

11. Chapter 9 – upadłość dla samorządów Inna istotna różnica to większa rola wierzycieli i dłuznika. Amerykański sędzia jest raczej arbitrem niż decydentem. Fraudulent transfer lub fraudulent conveyance – przekazanie majątku w celu oszukania wierzycieli – bardzo szeroko definiowane w USA. • Państwo nie upada, ale ogłasza niewypłacalności. Samorząd jest częścią państwa. Co zrobić z niewypłacalnym samorządem? • Procedura upadłościowo-restrukturyzacyjna dla: • cities and towns, • villages, • counties, • taxing districts, • municipal utilities, • school districts. • Daje możliwość złamania „zbiorowych układów pracy” z pracownikami sektora publicznego. • Zanim pojawił się chapter 9 wierzyciele mogli tylko zgłosić wniosek do sądu o nakazanie samorządowi podwyższenia podatków w celu spłaty wierzycieli.

12. Chapter 11 – Reorganization - głównie dla firm • Zadłużona osoba lub firma restrukturyzuje swoje zadłużenie będąc cały czas w posiadaniu majątku (debtor in possesion), chyba że wyznaczony zostanie trustee (≈ syndyk). • Na podstawie Chapter 11 trustee może zarządzać przedsiębiorstwem upadłego. • Dłużnik lub trustee negocjuje z kredytodawcami plan restrukturyzacyjny. • Przez czas realizowania planu firma znajduje się w chapter 11. Chapter 11 może trwać od kilku miesięcy do kilkunastu lat. Amerykańskie prawo upadłościowe i postępowanie sądowe są „mało-pracochłonne”. W całym USA jest tylko ok 300 sędziów upadłościo-wych. Debtor in possession financing – finansowanie udzialane przez właściciela spółce będącej w chapter 11, które staje się pierwszym w kolejności spłaty.

13. Chapter 12 – Chapter 11 dla farmerów i rybaków Amerykański sędzia nie analizuje danych, nie dąży do prawdy obiektywnej (co kolwiek to jest), tylko ocenia argumenty stron postępowania. Objection to exemptions – wniosek wierzyciela lub syndyka sprzeciwający się wnioskowi dłużnika o wyłączenia aktywa z masy upadłościo-wej. • Dostępny dla rodzinnych gospodarstw farmerskich i rybackich • Dodany w roku 1986, choć pierwsze przywileje dla rolników i farmerów istniały w prawie upadłościowym z 1898. • Wyłącza więcej aktyw z przejęcia przez wierzycieli niż Chapter 7 i Chapter 13.

14. Chapter 13 "Wage-earner" reorganization – tylko dla osób • By skorzystać z Chapter 13 upadły musimy mieć regularny dochód a jego zadłuzenie nie może przekraczać limitu wyznaczonego w Bankruptcy Code. • Chapter 13, wymaga przygotowania planu spłaty na okres od 3 do 5 lat. Plan spłaty powinien przekazywać kredytodawcom cały wolny dochód dłużnika, który nie jest potrzebny na utrzymanie dłużnika i jego rodziny. • Kwoty dochodu uznawane za wolne od spłaty na rzecz kredytodawców różnią się znacznie pomiędzy poszczególnymi jurysdykcjami wewnątrz USA. • Z Chapter 13 korzysta tylko około 30% niewypłacalnych konsumentów, a z tych tylko jedna trzecia wykonuje plan spłaty zgodnie z jego założeniami. • Zaletą Chapter 13 jest możliwość spłacania długu, którego można by się pozbyć w ramach Chapter 7, w zamian za co dłużnik zatrzymuje aktywo, które nabył za dług (np. dom, samochód). Objection to dischargeability – wniosek wierzyciela o odrzucenie umorzenia danego długu.

15. Główni aktorzy w Anglii i Walii • Trustee = official receiver lub insolvency practicioner • The official receiver.Official receiver mianowany jest przez Secretary of State i jest urzędnikiem sądu. Zarządza on majątkiem upadłego i dba o możliwie pełne zaspokojenie wierzycieli. Będzie on powiernikiem majątku upadłego, chyba że wyznaczony zostanie insolvency practicioner. • An insolvency practitioner. Insolvency practitioners to osoby fizyczne wyspecjalizowane w sytuacjach upadłościowych. Insolvency practicioner zostaje uznany albo przez Department for Business Enterprise and Regulatory Refom (BERR) albo przez oficjalnie uznaną organizację profesjonalną. Istnieją znaczne różnice w prawie upadłościowym pomiędzy Anglią i Walią, a Szkocją, oraz Irlandią Północną. W tym różnice terminolo-giczne. Bankruptcy petition – ogólnie, wniosek o upadłość.

16. Upadłość w Anglii • W Wlk. Brytanii termin bankruptcy dotyczy tylko niewypłacalności osób fizycznych, oraz spółek partnerskich (parnterships). • Korporacje (corporations) podlegają albo liquidation (likwidacji), albo adminstration (restrukturyzacji). • Administration jest podobna do amerykańskiego chapter 11 – ale jest wiele istotnych różnic, np. w Wlk. Brytanii nie ma debtor in possesion trading, firma przechodzi pod zarządy syndyka. Istnieją znaczne różnice w prawie upadłościowym pomiędzy Anglią i Walią, a Szkocją, oraz Irlandią Północną Exempt assets– aktywa niedpodlega-jące zajęciu przez wierzycieli.

17. Pozwolić upadać konsumentom? - 1 Upadłość konsumencka w Europie dopiero w latach 80-ych XX wieku. Discharge –uwolnienie z większości rygorów bycia w upadłości, formalne zakończenie postępowania upadłościoweg. Debt discharge – ogólnie, oficjalne umorznie długu • Amerykańskie prawo upadłosciowe z 1841 zezwalało na upadłość konsumencką odrzucając merchant elegibility test. • W praktyce upadłość konsumencka istniała od początku USA poprzez rozszerzajace interpretacje merchant elegibility test, bo przecież każdy farmer, mógł być w pewnym sensie kupcem. • W Europie upadłość konsumencka dopiero od lat 80-ych XX wieku: • Najpierw w Danii w 1984, Wlk. Brytanii 1986 i Francji w 1989. • Następnie w państwach skandynawskich: w Norwegii 1992, w Finlandii w 1993, i w Szwecji w 1994. • W Niemczech upadłość konsumencką uchwalono w 1994 a weszła ona w życie w 1999. • Następne były Holandia w 1997, oraz Belgia w 1998. • Polska w 2009.

18. Pozwolić upadać konsumentom? - 2 • W USA każdy konsument może skorzystać z Chapter 7 lub Chapter 13 (chyba że popełnił przestępstwo). • Upadłość konsumencka w Polsce: • Rygoryzm w dopuszczeniu oraz, • uznaniowość sędziego, • trzeba sobie zasłużyć, większość nie zasługuje. W Polsce upadłość dostępne dla niewielu konsumentów pod wieloma rygorami. Dischargable debt – dług podlegający umorzeniu w wyniku upadłości

19. Nowy początek, czy goły i (nie)wesoły – 1 • W Polsce oraz Anglii i Walii zabiorą wszytkie większe aktywa, oraz część przyszłych dochododów. W USA niekoniecznie: • Household exemption – prawo regulowane na poziomie stanów, zabrania w większości stanów przejęca domu wierzycielom, którzy nie byli zabezpieczni na tym domu. • Deficiency judgment - w wielu stanach dłużnik hipoteczny, może oddać dom/mieszkanie kredytodawcy i uzyskać tym samym całkowite zwolnienie z zadłużenia (poprzez foreclosure). Jednak w niektórych stanach wierzyciel może sądownie uzyskać deficiency judgment nakazujący spłatę różnicy pomiędzy wartością oddanego domu, a niespłaconego kredytu. • Deed in lieu of foreclosure. Czasami można wynegocjować oddanie domu bankowi i umorzenie całego zadłużenia z tego tytułu bez foreclosure (które negatywnie wpływa na credit record). W Polsce zabierają dom i nakładają plan spłaty. W USA niekonicznie. Income payments order – w Wlk Brytanii decyzja sądu nakazująca zaspokojenie kredytoda-wców z przyszłych (do 3 lat) dochodów upadłego

20. Nowy początek, czy goły i (nie)wesoły – 2 • W Polsce oraz Anglii i Walii zabiorą wszytkie większe aktywa, oraz część przyszłych dochododów. W USA niekonicznie: • Garnishment Nakaz sądowy zatrzymania części dochodu przez pracodawcę. • Garnishments in bankruptcy. W USA złożenie wniosku o upadłość może automatycznie znieść garnishment. W Polsce zabierają dom i nakładają plan spłaty. W USA niekonicznie Charging order – w Wlk. Brytanii decyzja sądowa dająca „syndykowi” współudział w domu osoby zwalnianej z upadłości.

21. Polska upadłość dla firm - 1 Kilka przykładów, które powodują, że nie lubię polskiego prawa upadłościo-we Receiver lub Administrator – Syndyk, któremu powierzono zarządzanie przedsiębio-rstwem w upadłości. Ale uwaga: Receiver to też może być osoba upoważniona do przejęcia przedmiotu zabezpieczenia rzeczowego. • Sędziowie podejmują decyzje gospodarcze zamiast jedynie nadzorować i ułatwiać proces. Na przykład: • to sędzia wybiera, nadzoruje i rozlicza syndyka. Wierzyciele co najwyżej mogą się poskarżyć na syndyka sędziemu, który go wybrał i nadzoruje. • Art. 288. 1. Sąd odmawia zatwierdzenia układu, jeżeli narusza on prawo albo jeżeli jest oczywiste, że układ nie będzie wykonany. (!!!) • Prawo zabiera wierzycielom i właścicielom wpływ na wartość masy upadłościowej. Na przykład: • W postępowaniu naprawczym obligatoryjnie ustanowia się nadzorcę sądowego. A przecież w wielu przypadkach dotychczasowy zarząd zna dobrze firmę, posiada kontakty i know-how, które są kluczowe dla jej naprawy, oraz może w ogóle nie być winny złej sytuacji firmy.

22. Polska upadłość dla firm - 2 Kilka przykładów, które powodują, że nie lubię polskiego prawa upadłościo-wego. Technical bankruptcy lub technical default – Stan w którym firma spełnia przesłanki do upadłości, ale żaden wierzyciel, ani zarząd nie zgłosił wniosku o upadłość. • Prawne definicje niewypłacalności są często sprzeczne z jej ekonomicznym rozumieniem, np.: • Ustawa i orzecznictwo defniują niewypłacalność w sposób, która nie uwzględnia całej wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa : • jeżeli zobowiązania wymagalne i nierealizowane przez ponad trzy miesiące przekraczają 10% sumy bilansowej (n.b. od sumy bilansowej odejmuje się hipoteki, zastawy i inne obciążenia),. • Przykład absurdalności polskiej upadłości: weźmy firmę przemysłową, która jest w fazie rozwoju i cały jej majątek jest zastawiony. Załóżmy, że jedna z firm budowlanych, która brała udział przy budowie fabryki jest spółką cywilną, jej właściciel zmarł, a spadkobiercy są niemożliwi do ustalenia i brakuje ich przedstawiciela. Firma jest winna n.p. 200 zł. Ponieważ te 200 zł (!) wynosi więcej niż 10% sumy bilansowej wolnej od obciążeń to firma z mocy prawa jest niewypłacalna! • Dla porównania rozwiązanie brytyjskie: Brytyjski Insolveny Act z 1986 w S.123 (2) stwierdza, że: „A company is also deemed to be unable to pay its debts if it is proved to the satisfaction of the court that the value of the company’s assets is less than the amount of its liabilities, taking intoaccount its contingent and prospective liabilities”

23. Polska upadłość dla konsumentów - 1 Kilka przykładów, które powodują, że nie lubię polskiego prawa upadłościoweg. Prepackaged bankruptcy – plan upadłości restrukturyza-cyjnej przygotowany wspólnie przez zarząd, właścicieli i wierzycieli przed złożniem wniosku o upadłość. Skuktuje szybszą i tańszą restrukturyza-cją. • Tylko niewielki odsetek niewypłacalnych polskich konsumentów, będzie mógł skorzystać z dobrodziejstwa nowego początku za pomocą upadłości i to przy niezwykle wysokim koszcie. • Do ustawy niepotrzebnie wprowadzono subiektywne pojęcie „wyjątkowych i niezależnych od dłużnika okoliczności”, a co gorsza pojęcia tego nie zdefiniowano. • Tym samym ustawodawca nałożył na sąd obowiązek ustalania w każdym postępowaniu upadłościowym czy dłużnik jest niewypłacalny z powodu zwyczajnego czy wyjątkowego, oraz ustalania czy powód ten był zależny, czy też niezależny od dłużnika. • Nie dla dłużników którzy będąc niewypłacalnymi zaciągali kolejne zobowiązania. Czyli większość konsumentów, ma zakaz skorzystania z upadłości.

24. Polska upadłość dla konsumentów - 2 • Brak pewności co do wyniku upadłości. Zamiast ustalić jednoznaczne i przejrzyste parametry regulujące stopień umorzenia zadłużenia, oraz wysokość dochodów, które zostaną przy dłużniku w okresie upadłości ustawodawaca obciążył sędziów pracochłonnym obowiązkiem analizy stanu majątkowego dłużnika, oraz obowiązkiem decydowania o skali umorzenia, oraz skali ekonomicznego poświęcenia w okresie trwania upadłości. • W rezultacie upadły może zarówno uzyskać umorzenie w wysokości 1% jaki i 99%, oraz coś pomiędzy. • Ponadto ustawa w ogóle nie dotyka kwesti odpowiedzialności kredytodawców za udzielanie niespłaconych kredytów – brakuje w niej jakichkolwiek mechanizmów zachęcających kredytodawców do społecznie pożytecznego odróżniania mniej i bardziej wiarygodnych kredytobiorców. Kilka przykładów, które powodują, że nie lubię polskiego prawa upadłościoweg. Avoidance – prawo do oraz procedura znosząca niektóre zabezpieczenia rzeczowe (liens), które są sprzeczne z asset exemption.

25. Zaciąganie kredytu przez upadłego • Polska:W okresie wykonywania planu spłatywierzycieli upadły może zaciągaćzobowiązanianiezbędne dla utrzymaniaswojego i osób, w stosunku do którychciąży na nim ustawowy obowiązekdostarczania środków utrzymania,z wyjątkiem jednak zakupów na ratylub zakupów z odroczoną płatnością – upadły nie może nawet na zeszyt w sklepie wiejskim kupować...! • Anglia i Walia: dłużnik ma obowiązek poinformować potencjalnego kredytodawcę o tym, że jest upadły. • USA: większość upadłych dłużników może zaciągać kredyt – a po 8-10 latach od upadłości biura informacji kredytowej mają obowiązek usunięcia informacji o upadłości. Kilka przykładów, które powodują, że nie lubię polskiego prawa upadłościoweg. Tools of the trade exemption – ochrona przed wierzycielami warsztatu pracy zadłuzonego.

26. Przydatne i ciekawe strony w internecie • The Insolvency Service -- http://www.insolvency.gov.uk • US Trustee Program -- http://www.usdoj.gov/ust/ • US Bankruptcy Courts -- http://www.uscourts.gov/bankruptcycourts.html • Law.com – bankruptcy law -- http://bankruptcy.lawyers.com/ • Bankruptcy Litigation Blog - http://www.bankruptcylitigationblog.com/ • Credit Slips – discussion of bankruptcy and credit - http://www.creditslips.org/ Jingle mail – kolokwialne, lecz popularne określenie wysłania do banku kluczy od domu kupionego na kredyt – oddanie domu kredytodawcy.