Professora Selma Ap.Cesarin 2011

1. UNIVERSIDADE CRUZEIRO DO SULCURSO DE DIREITOHISTÓRIA DO DIREITONORMAS E CÓDIGOS DE CONDUTA SOCIAL EM SOCIEDADES PRIMITIVAS1º. semestre Professora Selma Ap.Cesarin 2011

2. HISTÓRIA DO DIREITO Toda cultura tem um aspecto normativo, cabendo-lhe delimitar a existencialidade de padrões, regras e valores que institucionalizam modelos de conduta. Constata-se que, na maioria das sociedades remotas, a lei é considerada parte nuclear de controle social, elemento material para prevenir, remediar ou castigar os desvios de regras prescritas. A lei expressa a presença de um Direito ordenado na tradição e nas práticas costumeiras que mantém a coesão do grupo social. (WOLKMER, 2010, p.1)

3. HISTÓRIA DO DIREITO Ainda segundo Wolkmer, cada povo e organização social dispõem de um sistema jurídico que traduz a especialidade do grau de evolução e complexidade. Assim, falar em direito arcaico ou primitivo implica diferenciar tanto a pré-história da história, quanto diferenciar, nos horizontes das diversas civilizações, e identificar com precisão o surgimento dos primeiros textos jurídicos com o aparecimento da escrita. John Gilissen, respeitado autor na história do Direito, assim como outros autores, questiona a própria expressão “direito primitivo”, aludindo ao termo “direito arcaico” e defendendo que ele tem um alcance mais abrangente para contemplar múltiplas sociedades que passaram por uma evolução social, política e jurídica bem avançada, mas que não chegaram a dominar a técnica da escrita.

4. HISTÓRIA DO DIREITO Assim, as inúmeras investigações científicas têm apurado que práticas legais de sociedade sem escrita algumas vezes tem características primitivas e outras apresentam um certo nível de desenvolvimento. Ademais, os estudos permitiram reconhecer que o processo contemporâneo de colonização gerou um surto de pluralismo jurídico, representado pela convivência e dualismo concomitante, de um direito “europeu (common law nas colônias inglesas e americanas; direitos romanistas nas outras colônias) para os não indígenas e, por vezes, para os indígenas evoluídos; e outro, do tipo arcaico para as populações autóctones” (GILISSEN, 1988, p.34 apud WOLKMER, 2010, p.2-3.)

5. HISTÓRIA DO DIREITO FORMAÇÃO DO DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS Existem muitas hipótese quanto à formação e as origens do direito arcaico e, assim, torna-se difícil impor uma única explicação para seu surgimento. Uma possibilidade é interpretar o direito arcaico a partir da compreensão do tipo de sociedade que o gerou. Considerando-se que a sociedade pré-histórica fundamenta-se no princípio do parentesco, nada mais natural do que considerar que a base geradora do jurídico encontra-se, primeiramente , nos laços de consanguinidade, nas práticas de convívio familiar de sociedades primitivas de um mesmo grupo social, unido por crenças e tradições. (LUHMANN, Niklas, 1983, v. I, p.182-4 apud WOLKMER, 2010, p.3)

6. HISTÓRIA DO DIREITO Formação do Direito nas sociedades primitivas É neste sentido que a lei primitiva da propriedade e das sucessões teve sua origem na família e nos procedimentos que a circunscrevem, como as crenças, os sacrifícios e o culto aos mortos. Fustel de Coulanges já destacava que o direito antigo não é resultante de uma única pessoa; nasceu espontanea e inteiramente nos antigos princípios que constituíram a família, derivando “das crenças religiosas universalmente admitidas na idade primitiva desses povos e exercendo domínio sobre as inteligências e as vontades.” (COULANGES, 1975, p.68-150 apud WOLKMER, 2010, p.3)

7. HISTÓRIA DO DIREITO Posteriormente, quando ainda não existiam legislações escritas e códigos formais, as práticas primárias de controle eram transmitidas oralmente, marcadas por revelações sagradas e divinas. Com ideias diferentes das de Coulanges, H. Summer Maine defende que este caráter religioso do direito arcaico, imbuído de sanções rigorosas e repressoras, permitia que os sacerdotes-legisladores acabassem por ser os primeiros intérpretes e executores da lei.. O receio de vingança dos deuses, pelos desrespeito aos seus ditames, fazia com que o direito fosse respeitado religiosamente. É por isso que a maioria dos legisladores antigos (reis sacerdotes) anunciaram ter recebido as suas leis do deus da cidade.

8. HISTÓRIA DO DIREITO Devido à esta ligação com a religião, o ilícito se confundia com a quebra da tradição e com a infração àquilo que a divindade do local havia proclamado. Assim, nas manifestações mais antigas do Direito, as sanções legais estavam profundamente associadas às sanções rituais. Além disso, o direito arcaico se manifesta não por um conteúdo, mas pela repetição de fórmulas, por meio dos atos simbólicos, das palavras sagradas, dos gestos solenes e da força dos rituais desejados.

9. HISTÓRIA DO DIREITO “ Os efeitos jurídicos são determinados por atos e procedimentos que, envolvidos pela magia e pela solenidade das palavras, transformam-se num jogo constante de ritualismo.(...) o direito antigo compreende, claramente, três grandes estágios de evolução: - o direito que provém dos deuses; - o direito confundido com os costumes e, finalmente, - o direito identificado com a lei.. Nas sociedades antigas, tanto as leis quanto os códigos foram expressões da vontade divina, revelada mediante a imposição de legisladores-administradores, que dispunham de privilégios dinásticos e de uma legitimidade garantida pela casa sacerdotal“. (WOLKMER, 2010, p.4)

10. HISTÓRIA DO DIREITO O momento inicial de um direito sagrado e ritualizado, expressão das divindades, desenvolve-use na direção de práticas normativas consuetudinárias, um conjunto disperso de usos, práticas e costumes reiterados por um longo período de tempo e publicamente aceitos. “É a época do direito consuetudinário, largo período em que não se conheceu a invenção da escrita, em que uma casta, ou aristocracia, nvestida do poder judicial era o único meio que poderia conservar, com algum rigor, os costumes da raça ou Tribo. (SUMMER M AINE, 1893, p.18-9 apud WOLKMER, 2010, p.5) Como se tratava de objeto de respeito e veneração e era assegurado por sanções sobrenaturais, era muito raro que o homem primitivo questionasse sua validez e sua aplicabilidade.

11. HISTÓRIA DO DIREITO A invenção e a difusão da técnica da escrita, juntamente com a compilação de costumes tradicionais, proporcionaram o aparecimento dos primeiros códigos da Antiguidade, como o de Hammurabi, o de Manu, o de Sólon e a Lei das XII Tábuas. A partir de então, começou-se a perceber que os textos legislados e escritos “eram melhores depositários do direito e meios mais eficazes para conservá-lo do que a memória de certo número de pessoas, por mais força que tivessem em função de seu constante exercício. (SUMMER M AINE, 1893, p.22 apud WOLKMER, 2010, p.5)

12. HISTÓRIA DO DIREITO Tanto no Oriente quanto no Ocidente, esse direito antigo não diferenciava, em sua essência, as prescrições civis, morais e religiosas. Esta distinção entre o direito e a moral e o direito e a religião só aconteceu em tempos mais avançados. E foi com os romanos que o direito antigo mais avançou em relação à autonomia diante da religião e da moral.

13. HISTÓRIA DO DIREITO CARACTERÍSTICAS E FONTES DO DIREITO ARCAICO John Gilissen distingue as seguintes características no direito arcaico: 1. o direito primitivo não era legislado, as populações não conheciam a escritura formal e suas regras de regulamentação mantinham-se e se conservavam pela tradição; 2. cada organização social possuía um direito único, que não se confundia com o de outras formas de associação; 3. existia diversidade dos direitos não escritos; 4. o direito arcaico estava profundamente contaminado pela prática religiosa; 5. são “direitos em nascimento”, ou seja, ainda não havia uma diferenciação efetiva entre o que era jurídico e o que não era jurídico.

14. HISTÓRIA DO DIREITO FONTES JURÍDICAS PRIMITIVAS Ainda segundo Gilissen, pode-se mencionar as fontes do direito entre as sociedades sem escrita (ágrafas). São poucas as fontes jurídicas primitivas e muitas vezes se resumem aos costumes, aos preceitos verbais e às decisões pela tradição. 1. Costume: é a fonte mais importante e mais antiga do Direito, manifestação que se comprova por ser a expressão direta, cotidiana e habitual dos membros de um determinado grupo social e aqui a religião aparece como fenômeno determinante, na medida em que o medo e a ameaça permanente dos poderes sobrenaturais é que garante o rígido cumprimento dos costumes;

15. HISTÓRIA DO DIREITO 2. Preceitos verbais: preceitos não escritos, proferidos pelos chefes das tribos ou de clãs, que se impõem pela autoridade e pelo respeito que desfrutam. Trata-se de verdadeiras leis ainda não escritas; 3. Decisões pela tradição: são certas decisões reiteradas utilizadas pelos chefes ou anciãos das comunidades autóctones para resolver conflitos do mesmo tipo. Juntamente com o que denomina “precedente judiciário”, Gilissen acrescenta também os procedimentos orais propagados de geração para geração, como os provérbios e os adágios.

16. HISTÓRIA DO DIREITO FUNÇÕES E FUNDAMENTOS DO DIREITO N A SOCIEDADE PRIMITIVA Para conhecer um pouco as funções e os fundamentos das formas de controle social em sociedades ágrafas deve-se considerar as investigações pioneiras de Bronislaw Malinowski, feitas empiricamente com populações das Ilhas Trobiand, ao nordeste da Nova Guiné, cujos resultados foram publicados na obra Crime e costume na sociedade selvagem, de 1926. Suas primeiras “constatações foram que cada cultura humana desenvolve um corpo de obrigações, proibições e leis que devem ser cumpridas por motivos práticos, morais ou emocionais. (...) Naturalmente, a base de toda a investigação do direito primitivo está na imposição rígida e automática aos costumes da tribo.” (WOLKMER, 2010, p.8)

17. HISTÓRIA DO DIREITO A interpretação de Malinowski traz sua importância principalmente no fato de , mesmo dando prioridade à criminalidade, às formas de castigo e à recomposição da ordem, ele acabar tratando igualmente dos conflitos entre os sistemas jurídicos (penal e civil), do direito matrimonial, da vida econômica, dos costumes religiosos, do desenvolvimento do comunismo primitivo e do princípio da reciprocidade como base de toda a estrutura social. E mais: ele afirmou que “[...] tampouco a lei dos selvagens é somente lei criminal. Não se pode pretender que, com mera descrição do crime e do castigo, o tema do direito se esgote no que concerne à comunidade primitiva”. (MALINOSWSKI, Crimen e costumbre em la sociedad salvage, p.71, apud WOLKMER, 2010, p.9).

18. HISTÓRIA DO DIREITO Assim, Malinowski introduziu o argumento de que havia um direito civil consensualmente respeitado, sendo que, para o autor: “A função principal do direito é liminar certas inclinações comuns, canalizar e dirigir os instintos humanos e impor uma conduta obrigatória não espontânea (...) assegurando um modo de cooperação baseada em concessões mútuas e em sacrifícios orientados para um fim comum.(...) Este fatos novo que se distingue das imposições religiosas e das forças naturais vem a ser revelado pelo conjunto prático de regras jurídicas civis (...) caracterizadas pelos fatores da reciprocidade, incidência, sistemática, publicidade e ambição. Assim, o papel do Direito é fundamental como elemento que regula (...) a vida dos grupos na Melanésia e as relações pessoais entre parentes, membros do mesmo clã e da mesma tribo, fixando as relações econômicas, o exercício do poder e da magia, o estado legal do marido e da mulher”. (MALINOSWSKI, Crimen e costumbre em la sociedad salvage, 1978, p.82, apud WOLKMER, 2010, p.10).

19. HISTÓRIA DO DIREITO Ainda para Malinowski, as regras civis distinguem-se das regras fundamentais penais que protegem “a vida, a propriedade e a personalidade e que se instituem pela sanção do castigo tribal.“. (MALINOSWSKI, Crimen e costumbre em la sociedad salvage, 1978, p.82-3, apud WOLKMER, 2010, p.10)., enquanto que as regras de direito civil estavam “ordenadas em cadeias de serviços mútuos, um dar e tomar que se estende sobre longos períodos de tempo, cumprindo ambos os aspectos de interesses e de atividades”. (MALINOSWSKI, Crimen e costumbre em la sociedad salvage, 1978, p.82-3, apud WOLKMER, 2010, p.10).

20. HISTÓRIA DO DIREITO Malinowski também deixou registrado que de todos os sistemas de regras legais das sociedades primitivas, o destaque maior é atribuído ao direito matrimonial.. Não só é o mais abrangente sistema legal, como o fundamento essencial dos costumes e instituições. A força do direito matriarcal define que o parentesco só se transmite através das mulheres e que todos os privilégios sociais seguem a linha materna. (MALINOSWSKI, Crimen e costumbre em la sociedad salvage, 1978, p.99, 100 e 128, apud WOLKMER, 2010, p.11). Entretanto, a progressão constituída pela comunhão dos grupos, pelo matriarcado, pelo clã e pela tribo, considerada uma evolução sistemática é muito simplista e lógica demais para ser correta , na visão de John Gilissen,, haja vista que não há comprovações científicas de que a legalidade acompanhou e refletiu os diversos estágios das sociedades primitivas de acordo com a premissa evolucionista. Não existe certeza se o matriarcado realmente ocorreu e se foi, posteriormente, sucedido pelo patriarcado. ( GILISSEN,, Introdução histórica do Direito, 1988, p.38, apud WOLKMER, 2010, p.11)

21. HISTÓRIA DO DIREITO Norbert Rouland teceu críticas às teorias de Malinowski e afirmou que as teses jurídicas deste não gozam mais do mesmo prestígio que tinham no passado, pois trabalhos de Antropologia Jurídica mais recentes apontam certas inverdades que necessitam de comprovação. Para Rouland, por exemplo, um dos erros é defender que nas sociedades primitivas o direito civil não podia ser violado e, além disso, o direito seria objeto de consenso nas sociedades primitivas e até mais respeitado do que nas sociedades modernas. Rouland defende que algumas investigações etnográficas mostram o contrário, pois o indivíduo, pensando que há menos vantagem do que inconveniência em respeitar a lei, acaba violando-a.. (ROULAND, Anthropologie juridique, 1988, p.50, apud WOLKMER, 2010, p.12).,

22. HISTÓRIA DO DIREITO De qualquer forma, esta incursão e essa breve reflexão sobre as formas, natureza e características da legalidade nas sociedades primitivas é uma forma bastante interessante e pertinente de entrar na longa trajetória da História do Direito e das instituições jurídicas, como se verá daqui para frente.

23. HISTÓRIA DO DIREITO REFERÊNCIAS ALMANAQUE Abril CD-ROM – A sua fonte de pesquisa. 3.ed. São Paulo: Abril Cultural, 1996.1 CD-ROM. GILISSEN, J. Introdução Histórica ao Direito. 4.ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003. GRANDE Atlas Histórico: A História do Mundo, Multiactiva Creación y Servicios Editoriales, S.L., Sintra, 2007 HISTÓRIA do Homem nos Últimos Dois Milhões de Anos. Lisboa: Seleções do Reader`s Digest, 1975. LUHMAN, Niklas. Sociologia do direito. Rio de Janeiro: Tempo brasileiiro, 1983, v. I, p.182-4 pud WOLKMER, A. C. Fundamentos de História do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010., p.3. NASCIMENTO, W. V. Lições de Historia do Direito. 10. ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1998. SEGURADO, M. D. Direito Romano. Campinas: Julex Livros Ltda., 1989. SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia jurídica. Versão Eletrônica 2.0, 1998. WIEACKER, F. História do Direito Privado Moderno. 3. ed. Fundação Calous: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004. WOLKMER, A. C. Fundamentos de História do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

24. Obrigada!