A iniciativa privada e a produção de energia elétrica a partir de energia nuclear

1. A iniciativa privada e a produção de energia elétrica a partir de energia nuclear

2. Inciso XXIII do artigo 21 da Constituição Federal: “Art. 21. Compete à União: [...] XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

3. Inciso XXIII do artigo 21 da Constituição Federal: (i) estabelece a competência da União para explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza; (ii) fixa o monopólio da União para a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados; e (iii) prevê, nas alíneas “b” e “c”, que, sob regime de permissão, são autorizadas (iii.a) a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais e (iii.b) a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas.

4. Artigo 177, inciso V, da Constituição Federal “Art. 177. Constituem monopólio da União: [...] V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.”

5. Inciso XXIII do artigo 21 e o artigo 177, inciso V, da Constituição Federal Os artigos 21, inciso XXIII, e 177, inciso V, da Constituição Federal, ao delimitarem as atividades nucleares alcançadas pelo monopólio da União, não aludem à produção de energia elétrica ou à utilização de energia nuclear para fins de produção de energia elétrica. Para saber se a iniciativa privada pode produzir energia elétrica a partir de energia nuclear, mostra-se necessário analisar as hipóteses descritas nas alíneas “b” e “c” do inciso XXIII do artigo 21 da Constituição Federal.

6. Alínea “c” do inciso XXIII do artigo 21 da Constituição Federal A alínea “c” do inciso XXIII do artigo 21 da Constituição Federal autoriza, sob regime de permissão, entidades distintas da União a produzirem, comercializarem e utilizarem radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a 2 (duas) horas: “c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas;” A meia-vida dos radioisótopos utilizados para fins de geração de energia elétrica é bastante superior a 2 (duas) horas. Logo, o referido permissivo não constitui base para a exploração da atividade de geração de energia a partir da matriz nuclear pela iniciativa privada.

7. Alínea “b” do inciso XXIII do artigo 21 da Constituição Federal A alínea “b” do inciso XXIII do artigo 21 da Constituição Federal autoriza, sob regime de permissão, a comercialização e a utilização de radioisótopos para pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais. Utilização de radioisótopos para uso industrial. A noção de indústria: atividades produtivas que se caracterizam pela transformação de matérias-primas, com auxílio ou não de maquinários e ferramentas, para produção de bens. A produção de energia elétrica como atividade industrial: A transformação de uma energia primária em energia elétrica caracteriza-se como atividade industrial. A geração de energia elétrica mediante a utilização de radioisótopos configura atividade industrial termonuclear = transformação da energia nuclear em energia elétrica. Em virtude de caracterizar modalidade de uso industrial de radioisótopos, a geração de energia elétrica com base em energia nuclear pode ser explorada por entidades distintas da União, na medida em que está compreendida no âmbito de incidência da alínea “b” do inciso XXIII do artigo 21 da Constituição Federal.

8. Legislação infraconstitucional Artigo 10 da Lei nº 6.189/74, com redação conferida pela Lei nº 7.781/89: “Art. 10. A autorização para a construção e operação de usinas nucleoelétricas será dada, exclusivamente, à Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - ELETROBRÁS e a concessionárias de serviços de energia elétrica, mediante ato do Poder Executivo, previamente ouvidos os órgãos competentes.” A alínea “b” do inciso XXIII do artigo 21 da Constituição Federal e o artigo 10 da Lei nº 6.189/74 revelam, portanto, não haver, no ordenamento jurídico nacional, óbice à atuação da iniciativa privada na exploração de energia nuclear para fins de geração energia elétrica.

9. Produção do combustível nuclear Embora não esteja impedida de explorar energia nuclear para fins de gerar energia elétrica, a iniciativa privada não pode produzir o combustível nuclear, pois a Constituição Federal encerra o monopólio da União para a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados. A iniciativa privada, para gerar energia elétrica com base em energia nuclear, deve adquirir o combustível junto à CNEN. Para que a iniciativa privada possa produzir o combustível nuclear necessário à geração de energia elétrica, a Constituição Federal precisa ser alterada.

10. Disciplina do ato de permissão para utilização do radioisótopo e do ato de outorga da atividade geração Alínea “b” do inciso XXIII do artigo 21 da Constituição Federal exige permissão para utilização do radioisótopo “b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais;” Artigo 21, inciso XII, da Constituição Federal exige concessão, autorização ou permissão para o exercício da atividade de geração de energia elétrica “Art. 21. Compete à União : XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;”

11. Disciplina do ato de permissão para utilização do radioisótopo e do ato de outorga da atividade geração Artigo 10 da Lei nº 6.189/74 exige autorização para construção e operação de usinas nucleoelétricas bem como concessão para exercício da atividade de geração de energia elétrica: “Art. 10. A autorização para a construção e operação de usinas nucleoelétricas será dada, exclusivamente, à Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - ELETROBRÁS e a concessionárias de serviços de energia elétrica, mediante ato do Poder Executivo, previamente ouvidos os órgãos competentes.” Parágrafo único do artigo 7º da Lei nº 9.074/95 afasta a aplicação dos artigos 5º e 6º às usinas nucleares: “Art. 5º São objeto de concessão, mediante licitação: I - o aproveitamento de potenciais hidráulicos de potência superior a 1.000 kW e a implantação de usinas termelétricas de potência superior a 5.000 kW, destinados a execução de serviço público; [...] Art. 6º As usinas termelétricas destinadas à produção independente poderão ser objeto de concessão mediante licitação ou autorização. Art. 7º São objeto de autorização: I - a implantação de usinas termelétricas, de potência superior a 5.000 kW, destinada a uso exclusivo do autoprodutor; II - o aproveitamento de potenciais hidráulicos, de potência superior a 1.000 kW e igual ou inferior a 10.000 kW, destinados a uso exclusivo do autoprodutor. Parágrafo único. As usinas termelétricas referidas neste e nos arts. 5º e 6º não compreendem aquelas cuja fonte primária de energia é a nuclear.”

12. A comercialização de energia nuclear Quanto à Eletronuclear, existe um regime jurídico específico para a comercialização de energia elétrica, conforme dispõem o Decreto nº 4.550/02 e os artigos 10, § 3º, da Lei nº 9.648/98, 27, § 3º, da Lei nº 10.438/02 e 29 do Decreto nº 2.655/98. Lei nº 9.648/98 “Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de transição: [...] § 3o O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A - Eletronuclear.”  Lei nº 10.438/02 “Art. 27. As concessionárias e autorizadas de geração sob controle federal, estadual e municipal poderão comercializar energia elétrica na forma prevista nos arts. 1o e 2o da Medida Provisória no 144, de 11 de dezembro de 2003. [...] § 3o O disposto neste artigo não se aplica à Itaipu Binacional e à Eletronuclear.”

13. A comercialização da energia nuclear Não há regime específico para a comercialização de energia nuclear – nem determinação legal de que o haja –, mas apenas para a comercialização de energia pela Eletronuclear. À luz da legislação em vigor, caso empresas distintas da Eletronuclear gerem energia elétrica a partir de combustível nuclear, a comercialização observará a mesma disciplina aplicável às demais fontes de energia, tal qual ocorre com a venda da energia elétrica adquirida por Furnas junto à Eletronuclear. A circunstância de as usinas nucleares constituírem espécie de usinas termelétricas conduz à conclusão de que, salvo disposição legal em contrário, a disciplina normativa aplicável às usinas e à energia termelétricas alcançará as usinas que geram calor através da matriz nuclear.

14. Conclusões A produção de energia elétrica a partir da matriz nuclear não é alcançada pelo monopólio da União traçado na Constituição. A alínea “b” do inciso XXIII do artigo 21 da Constituição Federal autoriza, sob regime de permissão, a comercialização e a utilização de radioisótopos para pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais. A geração de energia nuclear mediante a utilização de radioisótopos configura atividade industrial termonuclear = transformação da energia nuclear em energia elétrica. Em virtude de caracterizar modalidade de uso industrial de radioisótopos, a geração de energia elétrica com base em energia nuclear pode ser explorada por entidades distintas da União, na medida em que está compreendida no âmbito de incidência da alínea “b” do inciso XXIII do artigo 21 da Constituição Federal.

15. Conclusões Artigo 10 da Lei nº 6.189/74, com redação conferida pela Lei nº 7.781/89, confirma o entendimento de que não há, no ordenamento jurídico nacional, óbice à atuação da iniciativa privada na exploração de energia nuclear para fins de geração energia elétrica. Embora não esteja impedida de explorar energia nuclear para fins de gerar energia elétrica, a iniciativa privada não pode produzir o combustível nuclear. É necessária a disciplina do ato de permissão para utilização do radioisótopo e do ato de outorga da atividade geração. Caso empresas distintas da Eletronuclear gerem energia elétrica a partir de combustível nuclear, a correspondente comercialização observará a mesma disciplina aplicável às demais fontes de energia, ou seja, poderá haver comercialização no ACL e/ou no ACR.