Da natureza jurídica da delegação das funções públicas tabelioa, notarial e registral: considerações e reflexões

1. Da natureza jurídica da delegação das funções públicas tabelioa, notarial e registral: considerações e reflexões Luiz EgonRichter Oficial designado do Registro de Imóveis Lajeado-RS

2. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu um novo marco institucional para os serviços notariais e de registros públicos, e não é demasia afirmar, que ocorreu na oportunidade, uma quebra de paradigma.

3. A despeito das disposições constitucionais e da lei regulamentadora que instituiu o Estatuto do Notário e do Registrador Público, existe a necessidade de se fazer um clareamento sobre alguns aspectos institucionais, em especial a natureza jurídica das atividades tabelioas, notarial e registral e do regime jurídico da delegação.

4. Não se tem a pretensão de apresentar respostas definitivas às reflexões, mas levantar questionamentos acerca do tema, para que se estabeleça a discussão e a partir daí se construam respostas com amparo jurídico-constitucional, que contribuam para um melhor conhecimento da natureza jurídica das atividades e da relação de delegação entre o Poder Público e os Tabeliães, Notários e Registradores.

5. Noções gerais sobre serviço público • Conceituar o serviço público, é uma árdua tarefa, por várias razões: • a) dificuldade em estabelecer os elementos definidores do conceito no ordenamento jurídico pátrio; • b) a multiplicidade de atividades executadas pelo Estado em razão das contingências sociais, políticas e econômicas envolvidas na definição de serviços públicos.

6. No plano histórico, a formação da noção jurídica de serviço público se desenvolveu na primeira terça parte do século XX, por força dos estudos realizados por Duguit e Jezè, entre outros, que deram origem à Escola do Serviço Público na França. A Escola do Serviço Público teve um papel importantíssimo na construção do direito administrativo francês, a despeito das críticas que possam ser feitas aos critérios adotados à época.

7. Duguit se baseava no realismo jurídico, para conceituar o serviço público, afastando, portanto, qualquer concepção metafísica, procedimentos artificiais e ficções na conceituação do objeto. Para Duguitserviço público é um dado objetivo e material, que se constata no mundo fenomênico, que emerge naturalmente das relações sociais. Ou seja, o serviço público se origina da realidade social e não da vontade do governante.

8. Jezè, por sua vez, se baseava no positivismo jurídico. Para ele, serviço público é um procedimento de direito público, “a pedra angular do direito administrativo francês”. O serviço público é atividade qualifica como tal por meio de eleição do governante e do legislador e a sujeição deste serviço a um procedimento de direito público.

9. A construção conceitual do serviço público, ao logo da história, se valeu, em linhas gerais, de três critérios clássicos e outros acidentais ou contingenciais. Os critérios clássicos são:subjetivo ou orgânico, que tem como ideia nuclear a máxima de que serviço público é qualquer atividade desempenhada pelo Poder Público; pelo critério objetivo ou material, serviço público é toda atividade que tenha por objeto a satisfação de necessidade ou interesse geral, coletivo, público e, de acordo com o critério formal, serviço público é aquele submetido a um procedimento de direito público.

10. A despeito da multiplicidade de noções conceituais do serviço público, formuladas pela doutrina nacional, é possível, afirmar de forma sucinta que o serviço público no Brasil, pressupõe um vínculo orgânico com o Estado, é de natureza econômica prestacional, para assegurar a materialização de diretos fundamentais, cuja execução deve ser predominantemente pelo regime jurídico de direito público.Atividades materiais ou ajurídicas, tais como água, energia elétrica, transporte público, saneamento básico, telefonia fixa, etc., para diferenciar das demais atividades desempenhadas pela Administração Pública: função de polícia, intervenção na propriedade e economia e fomento público.

11. A Constituição Federal no artigo 175, de forma expressa prevê que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. . Ou seja, a responsabilidade pela oferta, disposição e prestação do serviço público, é atribuição do Estado, embora a execução possa ser repassada à iniciativa privada.

12. Atividades atípicas ou ajurídicasde Estado são aquelas que visam atender às demandas sociais. Atividades típicas ou jurídicasde Estado são aquelas com expressão jurídica, ou seja, contribuem para a segurança jurídica do cidadão e da sociedade como um todo, que de acordo com os ensinamentos de Tácito, “atende-se à preservação do direito objetivo, à ordem pública, à paz e à segurança coletivas”.

13. Diogo de Figueiredo Moreira Neto. “Existem, porém, certas atividades, consideradas como indelegáveis, as assim denominadas atividades jurídicas, que são impostas como próprias do Estado, e necessária condição de sua existência. As demais, tidas como delegáveis, incluem-se entre as chamadas atividades sociais, ou impróprias do Estado, que lhe são cometidas na medida em que não pareçam fundamentais à sua preservação, embora úteis à sociedade.”

14. “Serviços públicos são as atividades de prestação de utilidades econômicas a indivíduos determinados, colocadas pela Constituição ou pela Lei a cargo do Estado, com ou ser reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatários, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade.” Alexandre dos Santos Aragão

15. As atividades tabelioas, notariais e de registros públicos são atividades típicas de Estado, porque jurídicas, e de certa forma, decisórias de Estado, à medida que o Tabelião, Notário e Registrador Público tomam decisões de Estado aceitando ou não a formalização de atos por instrumentos públicos; deferindo ou indeferindo a publicidade registral de atos e negócios jurídicos.

16. Da natureza jurídica das atividades tabelioas, notarial e registral No plano doutrinário, as atividades notariais e de registros públicos ainda são carecedoras de estudos acadêmicos que têm por objeto enfrentar questões como conceitualização, classificação, natureza jurídica, delegação entre outros pontos, o que gera controvérsias.

17. “É antiga a controvérsia sobre a natureza jurídica desses serviços. Não raro são chamados serventias de justiça, de acordo com a concepção de que seriam auxiliares da justiça. Mas essa caracterização só tem sentido real em relação à escrivães e secretários do juízo. O mesmo, porém, não se dá em relação aos notários e registradores, visto como são profissionais autônomos pelos atos de seu ofício, “gozam de independência no exercício de suas atribuições” – bem o diz o art. 28 da Lei 8935/1994. De fato, a doutrina contemporânea excluiu do quadro dos auxiliares da Justiça todos aqueles que exerçam atividades que não sejam inerentes às que se realizam no processo, como são as serventias do foro extrajudicial”. José Afonso da Silva

18. Ordinariamente as atribuições do Estado estão vinculadas competencialmente aos órgãos clássicos: Executivo, Legislativo e Judiciário e a execução pode se dar de forma direta ou indireta. Na primeira hipótese a execução se dá por meio de seus próprios órgãos e agentes e, quando a execução é indireta, se dá por interposta pessoa, ou seja, por meio de outra pessoa.

19. As atividades tabelioas, notariais e de registros públicos, de acordo com a Constituição federal, não estão vinculadas competencialmente a nenhum dos órgãos clássicos do Estado. Estão previstas no artigo 236 das Disposições Constitucionais Gerais, o que sinaliza que estas atividades estão vinculadas a corpos intermediários – instituições – que ficam entre os poderes clássicos do Estado, cuja finalidade é atender demandas jurídicas da sociedade.

20. O Estado moderno tem na sua estrutura três poderes clássicos – Executivo, Legislativo e Judiciário – que desempenham duas funções básicas:estruturam o Estado e executam atividadesjurídicas e sociais para atender as demandas da sociedade. As atividades tabelioas, notariais e de registros públicos não são estruturais do Estado, mas estão voltadas diretamente à segurança jurídica de atos, fatos e negócios jurídicos da vida civil, ou seja, a finalidade é dar segurança jurídica aos atos e fatos da vida privada.

21. As atividades tabelioas, notariais e de registros públicos, têm por finalidade prevenir conflitos e dar segurança jurídica em face dos atos e fatos da vida civil. São serviços voltados diretamente ao cidadão, por meio de instituições denominadas de instituições da comunidade, que podem ser consideradas como parcelas do Estado.

22. As atividades tabelioas, notariais e de registros públicos que contribuem para viabilizar a concretização dos direitos fundamentais do cidadão, razão pela qual, a natureza pública é inafastável. Contudo, não possuem natureza prestacional, como as atividades materiais que o Estado executa ou coloca à disposição da sociedade para maior comodidade ou utilidade pública. No plano conceitual Mello afirma: que a atividade notarial e de registro, embora não considerada um serviço público de ordem material (atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestada pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de direito público), o é de ordem puramente jurídica.”

23. Tratam-se de atividades jurídico-administrativas, embora não sejam atividades de Administração Pública, porque os tabeliães, notários e registradores não integram a Administração Pública. Também não se trata de atividade jurisdicional, porque não integra o Poder Judiciário. São atividades administrativas que ficam entre as atividades da Administração Pública e as atividades jurisdicionais.

24. O artigo 3.º da Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994 prevê expressamente que Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro. Logo, são operadores técnico-jurídicos que executam atividades jurídicas, ou seja, função pública, por força de delegação remunerada pelo interessado no serviço.

25. Os serviços notariais e de registros públicos são considerados como atividades jurídicas específicas, prestadas ou colocadas à disposição dos interessados, de forma divisível, logo, os emolumentos cobrados pela sua prestação, são taxas. .

26. O Supremo Tribunal Federal, em face do regime jurídico dos serviços notariais e de registros públicos, e da conseqüente natureza jurídica, função revestida de estatalidade, sujeita a um regime jurídico de direito público, firmou entendimento no sentido de que emolumentos possuem natureza de taxa.

27. As atividades tabelioas, notariais e de registros públicos, por serem eminentemente públicas, são executadas por agentes públicos, pessoas naturais que executam funções regidas predominantemente por um regime de direito público. “A função é o círculo de assuntos do Estado que uma pessoa, ligada pela obrigação do direito público de servir ao Estado, deve gerir

28. Exercer uma função pública, também não é exclusividade de agente público titular de cargo público, vinculado a órgãos do Poder Público central ou entidades de natureza autárquica, assim como de ocupantes de empregos públicos. Função pública pode, também, ser desempenhada por agente delegado.

29. “É fora de qualquer dúvida que as serventias notariais e registrais exercem função pública. Os prestados pelas serventias do foro extrajudicial são serviços de ordem jurídica ou formal,(...) por isso têm antes a característica de ofício ou de função pública,mediante a qual o Estado intervém em atos ou negócios da vida privada para conferir-lhes certeza, eficácia e segurança jurídica; por isso, sua prestação indireta configura delegação de função ou ofício público,” José Afonso da Silva

30. As atividades tabelioas, notariais e de registros públicos são espécie de serviço público lato sensu, de natureza eminentemente jurídica, que compreendem o exercício de uma parcela de autoridade do Estado, executadas por agentes públicos delegatários, dotados de fé-pública, cuja certificação goza de presunção juris tantum, sujeitos a um regime jurídico de direito público, com a finalidade de prevenir conflitos e assegurar a publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia de atos e fatos jurídicos da vida civil.

31. Da natureza jurídica dos tabeliães, notários e registradores em face da delegação • Os tabeliães, notários e registradores são pessoas naturais que exercem uma função pública. • Titularizamcargos públicos? • Os atos por eles praticados são privados ou públicos?

32. As atividades tabelioas, notariais e de registros públicos, a despeito da natureza tipicamente estatal, por serem atividades jurídicas, voltadas à segurança jurídica dos atos e fatos da vida privada, por opção político-constitucional, obrigatoriamente têm o seu exercício delegado a particulares. Estes particulares, não titularizam cargos públicos, porque estas funções não estão vinculadas competencialmente a nenhum dos Poderes clássicos do Estado.

33. Conclui-se, portanto, que os tabeliães, notários e registradores são agentes públicos, investidos em funções públicas tipicamente estatais, cujos atos praticados no exercício da função são imputados ao Estado por força da relação institucional do regime de delegação que na sequência será objeto de considerações.

34. Noções gerais sobre o regime delegatário A palavra delegar significa realizar uma transmissão, concessão de poderes; conferir a alguém poder e representatividade; a palavra delegante significa aquele que delega; e delegatário é aquele que recebe de alguém a incumbência para representá-lo. Na seara do Direito Administrativo, em especial a matéria de serviços públicos, a palavra delegação é considerada como gênero na qual estão compreendidas as espécies concessão e permissão. A primeira apresenta, ainda, as sub-espécies concessão comum, concessão patrocinada e concessão administrativa.

35. O artigo 175 da Constituição federal prevê que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

36. Ordinariamente as atividades tipicamente estatais têm a sua execução reservada aos órgãos do Estado ou entidades autárquicas, se a natureza da atividade permitir e a Constituição Federal não vedar. Estas atividades geram efeitos jurídicos, razão pela qual, a execução está reservada ao próprio Estado ou então às entidades autárquicas, consideradas extensão do próprio Estado.

37. A Constituição Federal ao dispor no artigo 236, que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, abriu uma exceção à regra geral, que é a da execução direta das atividades jurídico-estatais. Trata-se de uma delegação diferente da delegação de serviço público?

38. Da natureza jurídica da delegação dos serviços notariais e de registros públicos • O instituto da delegação ainda não foi estudado suficientemente na doutrina brasileira, o que contribui em parte para que se faça a seguinte indagação: a delegação dos serviços notariais e de registros públicos caracteriza um instituto jurídico novo, com um significado diferente daquele que sempre orientou a doutrina e a jurisprudência? • A doutrina, de uma forma geral, vem se mantendo fiel ao conceito de delegação como forma de repassar em favor de um terceiro a incumbência para executar determinada atividade, por sua conta e risco.

39. Definir a natureza jurídica de um instituto é buscar entender a sua essência, a sua razão de ser, o motivo pelo qual existe num determinado ordenamento jurídico, fixando seus elementos constitutivos e seu alcance na ordem jurídica. Ao definir a natureza jurídica, procura-se estabelecer de forma precisa os seus contornos e a sua substância, de sorte a tornar inequívoco o instituto em face dos demais. A falta de clareza na definição de um instituto jurídico pode prejudicar o seu perfeito entendimento e comprometer a sua função no universo jurídico.

40. A compreensão e a definição da natureza jurídica de qualquer instituto jurídico, impõe, de plano, situá-lo no ordenamento positivo e, a partir de então, construir suas diretrizes de formação e esclarecer seu alcance no ordenamento jurídico. Isto requer especializá-lo em face dos demais institutos análogos. A especialização de um instituto jurídico passa, inexoravelmente, pela hermenêutica jurídica, que de acordo com os ensinamentos de Barroso, “...é um domínio teórico, especulativo, cujo objeto é a formulação, o estudo e a sistematização dos princípios e regras de interpretação do direito.” Quando a interpretação for insuficiente, deve ser utilizada a construção!

41. Luís Roberto Barroso: “Enquanto a interpretação é a arte de encontrar o verdadeiro sentido de qualquer expressão, a construção significa tirar conclusões a respeito de matérias que estão fora e além das expressões contidas no texto e dos fatores nele considerados. São conclusões que se colhem no espírito, embora não na letra da norma. A interpretação é limitada à exploração do texto, ao passo que a construção vai além e pode recorrer a considerações extrínsecas.”

42. É preciso, portanto, conciliar a interpretação do texto constitucional com a realidade jurídica do instituto da delegação dos serviços notariais e de registros públicos e para isto é necessário construir sua natureza jurídica específica. Há que se descortinar o disposto no artigo 236 da Constituição, ultrapassar a noção clássica de delegação de serviços públicos, para concretizar um entendimento que seja compatível com a realidade da delegação dos serviços notariais e de registros públicos.

43. A dicção constitucional “são exercidos em caráter privado” quer dizer que a organização interna e a gestão dos serviços notariais e de registro são regidos pelo direito privado, ou seja, os meios materiais e humanos para a execução desses serviços sofrem, predominantemente, a incidência do direito civil e do direito do trabalho. Por outro lado, a natureza jurídica dos serviços notariais e de registros é pública embora a natureza dos meios de sua execução seja privada.

44. Para José Afonso da Silva, “Uma coisa, porém, é a natureza do serviço em si; outra é a natureza do regime de sua prestação.O Poder Público detém discricionariedade organizativa para eleger o modo de oferecimento desses serviços. Pode prestá-los diretamente por meio de servidores públicos, como se dá com as serventias oficializadas, que assim se caracterizam como típicas repartições públicas; aqui, tanto o serviço como a forma de sua prestação são públicos. Ou pode prestá-los pelo método indireto, delegando sua execução a particulares. Este método é o que tem prevalecido em relação à prestação dos notariais e de registros públicos. Não é comum prestá-los por serventia oficializada; o comum e tradicional é outorgá-los a particulares, por via de delegação. A constituição, agora, consagra em definitivo essa forma indireta de prestação desses serviços, como se lê no artigo em comento.”

45. Os serviços executados por Tabeliães, Notários e Registradores são de natureza jurídica e a organização dos serviços é privada, com derrogações de ordem pública em razão da natureza estatal dos serviços. Por esta razão o regime do vínculo jurídico entre os delegatários e o Poder Público delegante é de natureza pública, institucional e não contratual, como ocorre com a concessão e permissão dos serviços públicos.

46. A questão nuclear que se apresenta é a de justamente definir a natureza jurídica da delegação das atividades tabelioas, notariais e de registro, procurando esclarecer se a delegação destas atividades também se caracteriza como forma indireta de execução de serviços estatais ou estamos diante de um instituto jurídico novo, que se caracteriza como execução direta do Estado por meio de uma delegação sui generis, ou seja, diferente daquela que o Direito consagrou ao longo do tempo.

47. O regime jurídico da delegação das atividades tabelioas, notariais e de registros públicos é distinto as outras formas de prestação descentralizada de serviços pelo Estado.

48. Adelegação dos serviços notariais e de registros públicos, embora também sujeitas a um regime estatutário, o vínculo se inicia com o Estado por meio de ato administrativo – ato de delegação – e não por meio de contrato. Ademais, os serviços notariais e de registros públicos são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, enquanto que as concessionárias e permissionárias executam serviços públicos que apresentam maior comodidade e utilidade aos cidadãos.

49. O artigo 236 da Constituição Federal dispõe que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. Esta disposição constitucional prevê: - a execução privada dos serviços notariais e de registros; e, -exercício de uma função pública.

50. De um lado tem-se a disposição constitucional de que as atividades tabelioas, notariais e de registros públicos devem ser executadas em caráter privado, ou seja, o delegatário tem a reponsabilidade pela realização da atividade, atividade por sua conta e risco. Neste aspecto estão presentes os traços da noção ordinária de delegação, ou seja, a transferência do exercício de determinada atividade em favor de um particular que a assume por sua conta e risco e, em contrapartida, recebe o pagamento do usuário do serviço.