Seminar, Dansk Forening for Arbejdsret, den 17. maj 2011 Årets kollektiv-arbejdsretlige emne: Kontrolforanstaltninger

1. Seminar, Dansk Forening for Arbejdsret, den 17. maj 2011Årets kollektiv-arbejdsretlige emne: Kontrolforanstaltninger

2. Indlægget har 3 mål: • Kort genopfriskning af sidste års emne: ”Fortolkning af overenskomster – herunder hovedaftalen” • Gennemgang af LO/DA-aftalen af 27. oktober 2006 om kontrolforanstaltninger • Problematisering af Arbejdsrettens dom af 10. februar 2011 (AR 2010.0051)

3. Fortolkning af overenskomster- herunder hovedaftalen • DANSK FORENING FOR ARBEJDSRET • ONSDAG DEN 26. MAJ 2010

4. Jens Kristiansen, Den Kollektive Arbejdsret 2008 • s. 271: • Der er ikke tvivl om, at det praktiske udgangspunkt ved al over-enskomstfortolkning er bestemmelsens ordlyd. Det gælder i sær-lig høj grad for hovedaftaler, der er genstand for meget kyndige og grundige forhandlinger uden det samme tidspres, som almin-delige overenskomster som regel forhandles under. • Eks. 1 § 2, stk. 6 Arbejdsrettens sag 8324 (1979) • Eks. 2 § 9, stk. 2 Arbejdsrettens sag 2005.721

5. Hovedaftalens § 7, stk. 2 • »Stk. 2. Selv om en overenskomst er opsagt eller udløbet, er parterne dog forpligtet til at overholde dens bestemmelser, indtil anden overenskomst træder i stedet, eller arbejdsstandsning er iværksat i overensstemmelse med reglerne i § 2.«

6. Hovedaftalens § 7, stk. 2 • Per Jacobsen, Kollektiv Arbejdsret, s. 81 • 1. punktum: • »LO og DA har i Hovedaftalerne af 1973, 1981, 1986 og 1992 en uændret formulering af § 7, stk. 2, hvorfor det må antages, at man har accepteret Arbejdsrettens fortolkning af bestemmelsen, således at de opsagte og udløbne overenskomster gælder fuldt ud, indtil frigørelseskonflikt er iværksat, eller indtil de bliver afløst af nye overenskomster«.

7. Hovedaftalens § 7, stk. 2 • Per Jacobsen, Kollektiv Arbejdsret, s. 81 • 2. punktum: • »K 6138 tager særlig stilling til betydningen af udtrykket »indtil anden overenskomst træder i stedet«. Det fastslås, at det betyder, at det nye overenskomstforhold skal »omfatte begge parter i den tidligere overenskomst««.

8. Arbejdsrettens dom i sag nr. 2007.067 (Unilever) • Citat fra præmisserne: • »Dansk Arbejdsgiverforening har anført, at Dansk Unilever ikke kan frigøre sig fra særoverenskomsten med 3F Transportgruppen ved simpel opsigelse, men alene gennem en frigørelseskonflikt, jf. Hovedaftalens § 7, stk. 2. Arbejdsretten skal hertil bemærke, at både den hidtidige overenskomst og Industriens Overenskomst er indgået med en lønmodtagerorganisation, der er medlem af LO. I en sådan situation må Hovedaftalens § 7, stk. 2, forstås således, at Industriens Overenskomst – i bestemmelsens forstand – ”træder i stedet” for den hidtidige overenskomst ved opsigelsen af denne i overensstemmelse med § 7, stk. 1. 3F må således affinde sig med, at virksomheden kan bringe særoverenskomsten til ophør ved simpel opsigelse og ikke behøver at iagttage den særlige procedure i § 7, stk. 2«.

9. Arbejdsrettens dom i sag nr. 2009.0255 (Arriva) • Citat fra præmisserne: • » Af Arbejdsrettens dom i Unilever-sagen fremgår, at det – i overensstemmelse med Arbejdsrettens mangeårige praksis – har været LO’s og DA’s fælles forståelse af Hovedaftalens § 7, stk. 2, at en overenskomst for at kunne træde i stedet for en opsagt (eller udløbet) overenskomst skal omfatte de samme parter som den opsagte overenskomst, hvis en frigørelseskonflikt skal undgås«.

10. Arbejdsrettens dom i sag nr. 2009.0255 (Arriva) • Citat fra præmisserne: • » Endvidere – og navnlig – måtte befrygtes, at en forpligtelse til at iværksætte konflikt kunne afholde uorganiserede virksomheder, der ellers måtte ønske det, fra at indmelde sig i DI og således – i strid med princippet i Hovedaftalens § 1 – indebære en reel hindring fra arbejds-giveres og arbejdstageres organisering inden for hovedorganisa-tionernes organisatoriske rammer. Der er således tale om en dom om forståelsen af Hovedaftalens § 7, stk. 2, i et ganske særligt tilfælde«.

11. Hovedaftaler er til for at: • udtrykke tanker • skjule tanker? • skjule at ingen tanker er gjort? • Betydningen af hovedorganisationernes fælles forståelse? • Hvornår skal fortolkninger af Hovedaftaler være ”dynamiske”

12. Kontrolforanstaltninger • ”Ledelsesretten” • AT 1913/65 (sag nr. 106) • LO/DA-aftale om kontrolforanstaltninger(Denne aftale afløser aftalen af 24. april 2001 om kontrolforanstaltninger) • De med ”kursiv” angivne afsnit er nye i forhold til aftalen fra 2001.

13. 1. • Arbejdsgiveren kan i medfør af ledelsesretten og under iagttagelse af bestemmelserne i de kollektive overens-komster iværksætte kontrolforanstaltninger. Kontrolforan-staltninger skal være sagligt begrundede i driftsmæssige årsager og have et fornuftigt formål; de må ikke være krænkende over for lønmodtagerne, og de må ikke forvolde lønmodtagerne tab eller nævneværdige ulemper. Kontrol-foranstaltninger skal indrettes således, at der er et rimeligt forhold mellem formål og midler.

14. 2. • Arbejdsgiveren skal underrette lønmodtagerne om nye kontrolforanstaltninger senest 6 uger inden de iværksættes. Dette gælder dog ikke, såfremt formålet med kontrolfor-anstaltningen vil forspildes herved, eller såfremt tvingende driftsmæssige grunde er til hinder herfor. I så fald skal arbejdsgiveren underrette lønmodtagerne snarest muligt samt redegøre for årsagen til, at 6-ugers fristen ikke kunne overholdes.

15. 3. • Den enkelte lønmodtager kan ikke meddele et samtykke til iværksættelse af kontrolforanstaltninger – hverken i forbindelse med ansættelsen eller på et senere tidspunkt. • 4. • På hjemmearbejdspladser må der ikke indføres kontrolforanstaltninger, der krænker privatlivets fred.

16. 5. • Finder lønmodtagerne, efter at være blevet underrettet om en kontrolforanstaltning, at betingelserne for iværksættelse af kontrolforanstaltninger ikke er eller har været opfyldt, kan de kræve den således opståede uoverensstemmelse behand-let fagretligt. • 6. • Uoverensstemmelser om iværksættelse af kontrolforanstalt-ninger behandles fagretligt i overensstemmelse med hidtidig praksis i Arbejdsretten eller fagligt voldgift.

17. 7. • Nærværende aftale er at betragte som et protokollat til DA/LO-Hovedaftalen. • 8. • Hovedorganisationernes er enige om, at denne aftale ikke finder anvendelse, såfremt parterne i en kollektiv overens-komst har fastsat egne regler om kontrolforanstaltninger.

18. 9. • Hovedorganisationerne er endvidere enige om at anbefale, at der kan indgås særlig aftaler afpasset efter arbejdsforhol-denes karakter. Der kan fx være tale om logning i relation til e-mail, telefon, GPS, internet og om videoovervågning. • 10. • Aftalen træder i kraft den 1. januar 2007.

19. Den ”ledende” Arbejdsretsdom • 2006.343 (af 29. marts 2007) • Lipgloss sagen • - sagsfremstilling • - præmisser

20. Begrundelse og konklusion • Det fremgår af den mellem LO og DA indgåede aftale af 24. april 2001 om kontrolforanstaltninger, at aftalen skal betragtes som et protokollat til DA/LO-Hovedaftalen. En overtrædelse af aftalen vil følgelig være at betragte som en overtrædelse af Hovedaftalen. • Ifølge aftalen skal ”Kontrolforanstaltninger være sagligt begrunde-de i driftsmæssige årsager og have et fornuftigt formål; de må ikke være en krænkende over for lønmodtagerne…” • Efter det oplyste om omfanget af tyverier i butikken finder Ar-bejdsretten, at tv-overvågningen af butikslokalte utvivlsomt er driftsmæssigt begrundet og har et fornuftigt formål. At de ansatte uundgåeligt bliver omfattet af tv-overvågningen, kan ikke anses som en krænkelse, der over for de driftsmæssige hensyn kan indskrænke kontrolforanstaltningen.

21. Begrundelse og konklusion - fortsat • Det er ubestridt, at tv-overvågningen ikke havde og heller ikke kunne have til formål at kontrollere de ansattes almindelige adfærd. • Efter bevisførelsen kan det imidlertid som ubestridt lægges til grund, at Kurt Kejser Nielsen den 30. december 2004 anvendte tv-overvågning til i hvert fald i en halv time til tre kvarter at overvåge Charlotte Løndahls adfærd i butikslokalet. • Charlotte Løndahls adfærd den 30. december 2004 var ikke af en sådan karakter, at den berettigede Kurt Kejser Nielsen til at overvåge hende som sket. Den længerevarende overvågning var dermed krænkende over for hende, og virksomheden har derfor klart overtrådt aftalen af 24. april om kontrolforanstaltninger.

22. Begrundelse og konklusion - fortsat • Arbejdsretten finder endvidere, at bod klart er forskyldt. • Ved fastsættelsen af bodens størrelse lægger Arbejdsretten vægt på, at overvågningen, som det må lægges til grund alene har været rettet mod en enkelt ansat og kun i et enkelt tilfælde, men i forhold til denne ansatte har haft en ikke ubetydelig varighed. Boden findes på denne baggrund passende at kunne fastsættes til 50.000 kr.

23. Den nye Arbejdsretsdom • 2010.0051 (af 10. februar 2011) • Balje-pis sagen • - sagsfremstilling • - Tvistighedsnævnets kendelse af 30. august 2010 • - Anbringender • - Arbejdsrettens præmisser

24. Arbejdsrettens begrundelse og resultat • Efter ordlyden af aftalen af 27. oktober 2006 mellem LO og DA om kontrolforanstaltninger finder Arbejdsretten, at denne må forstås således, at den regulerer betingelserne for at iværksætte forebyggende kontrolforanstaltninger. Aftalen regulerer ikke den situation, at der – uden at der har været iværksat forebyggende kontrolforanstaltninger – opstår behov for kontrol af en medarbejder på baggrund af en konkret og aktuel mistanke om pligtstridigt forhold. • I et sådant tilfælde vil arbejdsgiveren kunne kontrollere den medarbejder, som mistanken retter sig mod, inden for ram-merneaf, hvad ledelsesretten giver mulighed for med de begrænsninger, som er anerkendt i teori og praksis eller som følger af lovgivningen.

25. Arbejdsrettens begrundelse og resultat - fortsat • Heri ligger bl.a., at den kontrol, der iværksættes af medar-bejderen, ikke må have en krænkende form, at den ikke må forvolde medarbejderen tab eller nævneværdig ulempe, at den skal være sagligt og rimeligt begrundet og have et fornuftigt formål, og at den skal opfylde kravene til propor-tionalitet. • I modsætning til, hvad der gælder i medfør af pkt. 3 i aftalen af 27. oktober 2006, kan der ikke, når det drejer sig om kontrol baseret på en konkret og aktuel mistanke, opstilles en almindelig regel om, at medarbejderen ikke kan give samtykke til kontrolforanstaltningen.

26. Arbejdsrettens begrundelse og resultat - fortsat • I det foreliggende tilfælde var der ikke iværksat forebyg-gende kontrolforanstaltninger fra virksomhedens side, og den urintest, der blev gennemført ved det uanmeldte besøg den 7. september 2009, skete på baggrund af en mistanke om, at Niclas Haurum dagen før havde indtaget narkotika i strid med den aftale, der var indgået med ham den 7. august 2009. • Efter det ovenfor anførte finder Arbejdsretten, at kontrollen (urintesten) ikke er reguleret af aftalen af 27. oktober 2006 mellem LO og DA om kontrolforanstaltninger.

27. Arbejdsrettens begrundelse og resultat - fortsat • Spørgsmålet er herefter, om urintesten blev gennemført på en sådan måde, at der foreligger misbrug af ledelsesretten. • Arbejdsretten finder, at der på baggrund af aftalen af 7. august 2009 og Ebbe Bernths iagttagelser søndag den 6. september 2009 om morgenen var sagligt belæg for at få undersøgt, om Niclas havde indtaget narkotika i strid med aftalen. Niclas medvirkede frivilligt ved undersøgelsen, og der er efter bevisførelsen ikke grundlag for at antage, at undersøgelsen blev foretaget på en måde, der var krænkende for Niclas.

28. Arbejdsrettens begrundelse og resultat - fortsat • Undersøgelsen blev imidlertid gennemført på en uprofes-sionel måde. Arbejdsretten lægger i den forbindelse vægt på, at Niclas blev bedt om at tisse i en spand, som ikke var rengjort og steril, og at der blev anvendt en testmetode, som efter brevet af 2. november 2009 fra MisbrugsCenter Odense ikke er fri for fejlkilder. Ved således at have anvendt en uprofessionel testmetode og på det grundlag truffet den indgribende afgørelse om ophævelse af uddannelsesaftalen finder Arbejdsretten, at virksomheden har misbrugtledelsesretten. • Arbejdsretten finder, at forholdet dog ikke har en sådan karakter og grovhed, at bod er forskyldt og tager derfor indklagedes frifindelsespåstand til følge.

29. Afsluttende betragtninger • Om ”forebyggende” kontrolforanstaltninger og overenskomstfortolkning • Bør Arbejdsretten fortolke kollektive overenskomster herunder LO/DA-aftaler i strid med • - aftalens tilblivelse • - aftalens ordlyd • - hidtidig Arbejdsretspraksis • - parternes fælles forståelse • - parternes anbringender

30. Forslag til konklusion: • Arbejdsrettens dom af 10. februar 2011 – AR 2010.0051 (”Balje-pis” sagen) – er et fejlskud, der må rettes op på ved Arbejdsrettens fremtidige domme om kontrolforanstaltninger.