De management-bv Opting in en opting out?

1. De management-bvOpting in en opting out? Lucy van den Berg

2. Opzet • Terminologie • Wie heeft zich verbonden? • Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM • Na STR/ PGGM • De management-bv in de werknemersverzekeringen • Opting in: de directeur-kleinaandeelhouderconstructie

3. 1. Terminologie

4. Terminologie Een management-bv is een besloten vennootschap die voor kortere of langere tijd bij derden bepaalde diensten aanbiedt.

5. NIET ALLEEN: dga Terminologie X BV Opdracht gever managementcontract

6. Terminologie X BV Opdracht gever managementcontract

7. MAAR OOK: dga Terminologie X BV Opdracht gever managementcontract

8. DUS NIET: Terminologie X BV Opdracht gever managementcontract

9. Artikel 7:610 BW: De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van een andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

10. 2. Wie heeft zich verbonden?

11. Wie heeft zich verbonden? HR 9 juli 1990, NJ 1991/215: Arrow/Bruijns c.s. ‘(…) kan slechts worden geconcludeerd dat alleen Bruijns BV en Hoek BV directeuren van Arrow waren. Zij kunnen echter niet worden aangemerkt als arbeiders (…), omdat arbeider in die zin slechts een natuurlijk persoon kan zijn. Bruijns en Hoek zijn directeur van respectievelijk Bruijns BV en Hoek BV. De managementovereenkomsten brachten wel mee dat zij in opdracht van die vennootschappen arbeid voor Arrow verrichtten (…)’ Zie ook: Hof Amsterdam 9 januari 2003, JAR 2003/35

12. 3. STR/PGGM

13. Knip- scheer STR/ PGGM HR 13 juli 2007, JAR 2007/231; NJ 2007, 449 m.nt. E. Verhulp. salaris managementcontract • dga Knip-ham BV STR

14. STR/ PGGM Hof Den Haag: LJN AU3147; AU3151 ‘Voor de beantwoording van de vraag of er –ondanks de managementovereenkomst – tussen STR en Knipscheer een arbeidsovereenkomst bestaat, komt het niet alleen aan op de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst, maar tevens op de wijze waarop vervolgens aan die overeenkomst uitvoering is gegeven’.

15. STR/ PGGM Hof Den Haag: arbeidsovereenkomst is aanwezig! • Gezagsverhouding: geen btw berekend; statuten STR en beperkte doelomschrijving Knipham. • Persoonlijke arbeidsverplichting: statuten STR en benoeming Knipscheer tot algemeen directeur; bedingen in de managementovereenkomst waaruit volgt dat persoonlijke arbeidsinzet verlangd wordt. • Verplichting tot loonbetaling: managementfee werd voldaan via de loonadministratie van STR; beperkte doelomschrijving Knipham BV.

16. STR/ PGGM STR klaagt in cassatie (o.m.): Het is onbegrijpelijk, althans; het hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom zij uit de bovenstaande feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat ‘de gezagsrelatie’, de persoonlijke arbeid en loonbetaling’ voortvloeiden uit een contract tussen Knipscheer en STR en niet uit het managementcontract met STR.

17. STR/ PGGM De Hoge Raad verwerpt deze klacht: R.o. 3.4: ‘De klacht faalt, nu ook in een geval als het onderhavige aan de hand van de in genoemd arrest van 1997 vermelde criteria moet worden beoordeeld of tussen de opdrachtgever en de betrokken arbeidskracht een arbeidsovereenkomst is gesloten. R.o. 3.5: ‘Het oordeel van het hof - dat kennelijk inhoudt dat de door hem (…) aangenomen gezagsverhouding en verplichting om de werkzaamheden persoonlijk te verrichten voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] - geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (…). Het oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.’

18. STR/ PGGM Een eendagsvlieg? G.C.Boot, Arbeidsrecht 2008, 1: ‘Hoge Raad heeft voor een unicum in het Nederlandse arbeidsrecht gezorgd’.

19. 4. Na STR/PGGM

20. Na STR/ PGGM - Vzr.Rb. Utrecht 19 maart 2008, LJN BC9285: Geen reflexwerking artikel 7:611 bij tewerkstellingsvordering door management-bv! - HR 20 november 2009, LJN BJ 8840: Moet deovereenkomst tussen de betrokkene en zijn voormalige werkgever worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst? HR doet cassatieberoep af met toepassing van artikel 81 RO. Hof Den Bosch 2 oktober 2007, LJN BB6852: Geen arbeidsovereenkomst: ‘uit de overeenkomst kan worden afgeleid dat partijen hebben bedoeld om voor betrokkene de mogelijkheid te scheppen zodanige opdrachten te verstrekken dat de overeenkomst in 2002 of 2003 kon worden vervangen door een overeenkomst tussen een door de betrokkene op te richten BV en zijn voormalige werkgever’.

21. Na STR/PGGM Conclusie voor het arbeidsovereenkomstenrecht: Een contract met een management-bv biedt tot op zekere hoogte ruimte voor opting out. - Een ‘contract met een management-bv’ wijst in beginsel op de bedoeling om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan. Indien evident sprake is van een schijnconstructie, is er ruimte om door het managementcontract heen te kijken.

22. 5. De management-bv in de werknemersverzekeringen

23. De management-bv in de werknemersverzekeringen Uitgangspunt: art. 3 lid 1 WW: Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Uitbreidingen (fictieve dienstbetrekkingen): art. 4 WW en 5 WW jo ‘Rariteitenbesluit’ (Stb. 1986, 655) Uitzonderingen: artikel 6 WW. O.m.- VAR-directeur-grootaandeelhouder (6, lid 1, onderdeel d WW)

24. De management-bv in de werknemersverzekeringen Privaatrechtelijke dienstbetrekking Intentie van partijen speelt geen doorslaggevende rol, maar de werkelijke aard van de arbeidsverhouding. RSV 2006/57: ‘Het gaat om de vraag of de arbeidsverhouding gelet op het geheel van feiten en omstandigheden waaonder de werkzaamheden worden verricht voldoet aan de kenmerken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking’.

25. De management-bv in de werknemersverzekeringen Persoonlijke arbeidsverplichting? • omzetting arbeidsovereenkomst in een managementovereenkomst (RSV 1996/9; USZ 1997/270); • wanneer feitelijk niemand anders aanwezig is die de werkzaamheden kan uitvoeren(RSV 1996/55; RSV 1997/292); • Wanneer uit het contract volgt dat de dga voor de opdracht ter beschikkking wordt gesteld(CRvB 20 oktober 2005, LJN AU5414) Conclusie: Bijna altijd persoonlijke arbeidsverplichting, dus ‘contract’ met dga!

26. De management-bv in de werknemersverzekeringen Verplichting tot loonbetaling? Geen directe geldstroom tussen de opdrachtgever en de dga vereist! RSV 1996/9: ‘slechts sprake van een situatie waarin de dga een andere ontvanger van het hem toekomende loon heeft aangewezen’.

27. De management-bv in de werknemersverzekeringen Gezagsverhouding - (Statutair) directeur: ‘Mogelijkheid van ontslag tegen de wil van de (statutair) directeur’ (CRvB 3 mei 2005, LJN AT5559; CRvB 25 juli 2005, LJN AT9927; CRvB 10 juli 2008, LJN BD6890) • Andere taken: Bij (niet-incidentele) wezenlijke bedrijfsarbeid, ingebed in het organisatorisch verband en/of onder soortgelijke voorwaarden als echte werknemers. ( CRvB 7 april 2004, LJN AO8647; CRvB 24 oktober 2004, LJN AR4424)

28. De management-bv in de werknemersverzekeringen Fictieve dienstbetrekking Art. 4 WW en 5 WW jo ‘Rariteitenbesluit’ (Stb. 1986, 655) O.m.:artikel 5, lid 1 onderdeel d WW jo art. 5 Rariteitenbesluit. Let op!!!! - Voorwaarden aan duur en omvang van de arbeid en het inkomen; - Uitzonderingen op gelijkstelling in artikel 8 Rariteitenbesluit. vb.: Werkzaamheden uitsluitend voor rekening en risico van de onderneming van de management-bv’ . Beoordelen aan de hand van de criteria van het zelfstandig ondernemerschap! (Zie: Nota van Toelichting bij Besluit van 7 december 2001, Stb. 2001, 697).

29. De management-bv in de werknemersverzekeringen (Tussen-)conclusie: In de werknemersverzekeringen biedt de gebruikmaking van een management bv mogelijkhedheden voor opting out! Biedt de VAR-dga een oplossing?

30. De management-bv in de werknemersverzekeringen Uitzonderingen: artikel 6 WW. - VAR-directeur-grootaandeelhouder (6, lid 1, onderdeel e WW jo 3.157 Wet IB 2001 en artikel 6a Wet LB 1964)) Biedt de VAR-dga absolute zekerheid? Dit hangt af van het in artikel 6a Wet LB 1964 opgenomen vereiste, dat de werkzaamheden dienen overeen te stemmen met de gegevens die zijn ingevuld in het aanvraagformulier van de VAR!

31. 6. Opting in: de directeur-kleinaandeelhouderconstructie

32. Opting in: de directeur-kleinaandeelhouderconstructie Artikel 6, lid 1 onderdeel d ZW: ‘Als dienstbetrekking wordt niet beschouwd, de arbeidsverhouding van een persoon, die directeur-grootaandeelhouder is.’ Let op: deze bepaling betreft de verhouding tussen de dga en ‘zijn’ bv!

33. Opting in: de directeur-kleinaandeelhouderconstructie Artikel 2 Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (Stcrt. 1997, 248): Ondergrens: artikel 2, lid 1 onderdeel b en c: • Gezien zeggenschapsrechten aandelen ontslag kunnen tegenhouden; • Nevengeschiktheid: gezamenlijk ondernemerschap. CRvB: Juridische verhoudingen in conflictstuaties zijn bepalend. De gemaakte afspraken moeten uitsluiten dat de directeur met enige gezagsuitoefening (d.i.: onstlag tegen zijn wil) kan worden geconfronteerd. (CRvB 28 juni 2001, RSV 2001/187CRvB 9 maart 2006, LJN A55901;CRvB 8 februari 2007, RSV 2007/105)

34. Opting in: de directeur-kleinaandeelhouderconstructie Conclusie: Volgens de jurisprudentie van de CRvB wijst het (vennootschapsrechtelijk) niet kunnen tegenhouden van een ontslag op het bestaan van een gezagsverhouding met de directeur. De directeur-kleinaandeelhouder geldt dus in beginsel als werknemer van ‘zijn’ BV!

35. Door certificering van de aandelen aan een Stichting Administratiekantoorontstaat directeur-kleinaandeelhouderschap van de directeur tot zijn BV! 20% Opting in: de directeur-kleinaandeelhouderconstructie Uniforce ST. AK • 80% BV

36. Brengt deze constructie mee, dat geen dienstbetrekking kan ontstaan tot de opdrachtgever? Jurisprudentie biedt geen uitsluitsel! 20% Opting in: de directeur-kleinaandeelhouderconstructie Uniforce ST. AK • 80% BV Opdracht gever overeenkomst

37. Concluderend Gebruikmaking van een management-bv: - biedt in het civiele recht enige ruimte (geen garantie) voor opting out; - biedt in de werknemersverzekeringen beperkte mogelijkheid tot opting out (behoudens: VAR-directeur-grootaandeelhouder); - biedt, in combinatie met een directeur- kleinaandeelhouderconstructie ‘in relatie tot de BV,’ mogelijk ruimte voor opting in!