Perspektivering

1. Udbudsret 2011 – Kapitel 5, Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn i udbudsprocessenAnders Birkelund Nielsen

2. Perspektivering • Formål og principper (kapitel 1) • De forpligtede (kapitel 2) • Udbudspligtige kontrakter (kapitel 4) • Udbudsgrundlaget (kapitel 5) • Udbudsprocedurerne (kapitel 6) • Udelukkelse og udvælgelse af deltagere (kapitel 7) • Tildeling af ordrer (kapitel 8) • Ikke-økonomiske hensyn (kapitel 5) • Håndhævelsen (kapitel 9)

3. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Relevans og baggrund: • Ordregiver har ofte mere end én interesse i forbindelse med en anskaffelse • Opfyldelse af det konkrete behov (relateret direkte til anskaffelsens konkrete formål) • Varetagelse af miljøhensyn og sociale hensyn (relateret til andre brede samfundsinteresser) • Miljøhensyn og sociale hensyn betragtes generelt som ikke-økonomiske interesser, idet der ikke generelt er et marked for disse

4. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Overordnet om mulighederne: • Ikke-økonomiske hensyn kan i princippet inddrages i tre forskellige faser i forbindelse med indgåelsen af en kontrakt: • Forberedelse af udbudsgrundlaget (valg af kontraktgenstand, udformning af specifikationer, og opstilling af vilkår for udførelse) • Selve proceduren omkring indgåelsen (gennemførelse af udbud, herunder udvælgelse og tildeling) • Udførelsen (leveringen af udbudt ydelse, vare eller arbejde, herunder aktualisering af vilkår for udførelse) • Kun indgåelsesfasen (dvs. fra kontraktgenstand og vilkår er fastlagt, frem til det tidspunkt hvor der er udvalgt en kontraktpart) er fuldt ud omfattet af udbuds-direktivet • Forberedelses- og udførelsesfase er ikke reguleret af udbudsdirektivets detaljerede regler (dog pligt til overholdelse af Traktatens regler og principper)

5. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Valg af kontraktgenstand og udformning af kravspecifikation: • Betydelig grad af frihed (dog pligt til overholdelse af Traktaten og direktivets art. 2) • Selve anskaffelsens hovedformål kan være varetagelse af miljøhensyn eller sociale hensyn, eller • Miljøhensyn eller sociale hensyn kan indgå som led i anskaffelsens kvalitet • Mulighed for at stille krav til valg af produktionsmetode? • Utvivlsomt ja, hvis valg af metode har indflydelse på kvaliteten af anskaffelsen • Fx: Anvendelse af økologiske produktionsmetoder • Mere tvivlsomt, hvis metoden ikke har (målbar) indflydelse kvaliteten af anskaffelsen

6. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Valg af kontraktgenstand og udformning af kravspecifikation: • Mulighed for at stille krav om valg af produktionsmetode? (fortsat) • Konkurrencestyrelsen synes at mene, at der kan stilles miljø- eller socialt relaterede krav til produktionsprocessen (vejl. til udbudsdirektiverne 2006): • ”En ordregiver kan fx ønske at fremme miljøvenlige energiformer. Dette kan ordregiver gøre ved i en kontrakt om energiforsyning at stille krav om, at energien skal være fremstillet af vedvarende energikilder. Ordregiver må dog ikke stille et specifikt krav om, at energien skal være produceret ved hjælp af vindmøller, da der findes flere andre miljøvenlige energiformer” • ”Andre sociale hensyn kan også indgå i de tekniske specifikationer. Den ordregivende myndighed kan bl.a. altid stille sociale krav til produktions-processen, der er afledt af obligatoriske nationale eller europæiske regler. Andre krav til produktionsprocessen kan stilles, hvis: • metoden er nødvendig for at produktet opfylder myndighedens behov, • metoden har tilknytning til selve produktet eller ydelsen, der udbydes, og • kravene ikke udformes på en måde, der virker diskriminerende […]”

7. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Fastsættelse af vilkår og betingelser for udførelsen: • ”De ordregivende myndigheder kan fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse, hvis disse er forenelige med fællesskabsretten og de er nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne. Betingelserne vedrørende kontraktens udførelse kan navnlig handle om sociale hensyn eller miljøhensyn” (art. 26) • Selve udførelsen af kontrakten vedrører perioden efter tildeling, derfor finder udbudsdirektivets detaljerede forpligtelser ikke anvendelse • Igen en betydelig grad af frihed (dog pligt til overholdelse af Traktaten) • Spørgsmålet bliver herefter om der skal være en direkte forbindelse mellem de opstillede vilkår og betingelser og kontraktgenstanden?

8. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Fastsættelse af vilkår og betingelser for udførelsen: • Konkurrencestyrelsens vejledning om sociale hensyn (2004): • ”En social klausul må ikke være mere vidtgående, end formålet tilsiger. Hvis man i en social klausul fx vil kræve, at en leverandør formulerer en arbejdsfastholdelsespolitik, antager Kommissionen, at denne kun må gælde over for de personer, der er ansat til at udføre den konkrete arbejdsopgave. Man kan således næppe pålægge en større virksomhed med mange ansatte at udfærdige sådanne politikker generelt for alle sine ansatte. Et sådant krav vil stride mod proportionalitetsprincippet, fordi det ikke har en tilstrækkelig og direkte tilknytning til den konkrete arbejdsopgave” • Krav om sagligt formål (påstand om forskelsbehandling afvises bedst ved, at vilkår og betingelser er udtrykt i konsekvent og offentlig politik)

9. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Fastsættelse af vilkår og betingelser for udførelsen: • Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne (juni 2006): • ”En dansk ordregiver kan fx opstille et kontraktvilkår, der forpligter tilbudsgiver til at behandle alle medarbejdere på opgaven i overensstemmelse med de kollektive overenskomster. På den måde kan ordregiver sikre sig, at udenlandske virksomheder ikke får konkurrencefordele, fordi de har lovgivning eller overenskomster, der giver arbejdstagerne mindre beskyttelse end danske overenskomster. Ordregiver kan dog ikke stille krav om, at en virksomhed skal have tilsluttet sig en kollektiv overenskomst i Danmark.”

10. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Fastsættelse af vilkår og betingelser for udførelsen: EF-domstolens præjudicielle afgørelse af 3. april 2008 i sag C-346/06, Rüffert Faktum: • Udstationeringsdirektivet indeholder bestemmelser hvorefter medlemsstaterne skal sikre, at medarbejdere, der udstationeres på deres område (på visse områder – herunder i relation til mindsteløn) sikres ansættelsesvilkår, som om medarbejderne var omfattet af medlemsstatens egne love eller kollektive overenskomster, såfremt disse finder generel anvendelse • Tysk delstat havde udbudslovgivning, hvorefter offentlige ordregivere kun måtte give kontrakter vedrørende byggeprojekter og offentlig lokal persontrafik til virk-somheder, der betalte den på stedet for ydelsesleveringen overenskomstmæssigt fastsatte arbejdsløn • Vilkåret gjaldt også evt. underleverandører og skulle (sammen med en bods-bestemmelse) indføres i kontrakten

11. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Fastsættelse af vilkår og betingelser for udførelsen: EF-domstolens præjudicielle afgørelse af 3. april 2008 i sag C-346/06, Rüffert Faktum (fortsat): • Tysk delstat tildelte bygge- og anlægskontrakt til virksomheden Objekt • Kontrakten indeholdt alle de nævnte bestemmelser vedrørende overholdelse af overenskomster • Objekt anvendte en polsk underleverandør, som angiveligt ikke overholdt disse overenskomster • Såvel delstaten som Objekt opsagde kontrakten, førstnævnte med henvisning til den manglende overholdelse af overenskomsten • En tysk domstol kom frem til, at delstaten kunne modregne en konventionalbod (for manglende overholdelse af overenskomst) i det foreløbige entreprisevederlag • I ankeinstansen opstod spørgsmålet, om delstatslovgivningen vedrørende overholdelse af overenskomster og dertil hørende konventionalbod var i strid med Traktatens bestemmelser om tjenesteydelsernes frie bevægelighed?

12. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Fastsættelse af vilkår og betingelser for udførelsen: EF-domstolens præjudicielle afgørelse af 3. april 2008 i sag C-346/06, Rüffert Det præjudicielle spørgsmål: • ”Udgør den omstændighed, at en offentlig ordregiver ved lov er pålagt kun at give kontrakter for byggeleverancer til virksomheder, som ved tilbudsgivningen skriftligt har forpligtet sig til ved udførelsen af leveringerne mindst at betale deres ansatte den på leveringsstedet overenskomstmæssigt fastsatte løn, en ubegrundet hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til EF-traktaten?” (præmis 16)

13. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Fastsættelse af vilkår og betingelser for udførelsen: EF-domstolens præjudicielle afgørelse af 3. april 2008 i sag C-346/06, Rüffert Domstolen: • ?

14. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Fastsættelse af vilkår og betingelser for udførelsen: EF-domstolens præjudicielle afgørelse af 3. april 2008 i sag C-346/06, Rüffert Betydning i DK: • ?

15. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Varetagelse af ikke-økonomiske hensyn ved tildelingen: • Kommissionen har historisk set været meget tilbageholdende med at tillade varetagelse af ikke-økonomiske hensyn i forbindelse med selve tildelingen af en kontrakt • Kommissionens fortolkningsmeddelelse om fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter og mulighederne for at tage hensyn til sociale aspekter i disse kontrakter, KOM (2001) 566 • Kommissionens fortolkningsmeddelelse om Fællesskabets bestemmelser om offentlige kontrakter og mulighederne for at integrere miljøhensyn i offentlige kontrakter, KOM (2001) 274 • Kommissionens (forældede) hovedsynspunkter: • ”Miljøhensyn kan tjene til identificering af det økonomisk mest fordelagtige tilbud i tilfælde, hvor disse elementer kan indebære en økonomisk fordel for den ordregivende myndighed i forbindelse med indkøb af den pågældende vare eller tjenesteydelse” • Afvejning af økonomiske og ikke-økonomiske kriterier over for hinanden kan skabe uigennemsigtighed og skade ligebehandling

16. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Varetagelse af ikke-økonomiske hensyn ved tildelingen: EF-domstolens dom af 17. sep. 2002 i sag C-513/99, Concordia Oy AB Faktum: • Præjudicielt spørgsmål • Helsingfors kommune udbød kontrakt om drift af byens busnet • Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige bud, og kommunen havde opstillet følgende underkriterier: • Samlede tilbudte pris • Materiellets kvalitet (tillægspoint for anvendelse af busser, der havde lave emissioner eller et lavt støjniveau) • Tjenesteyderens drift inden for området for kvalitet og miljø • Klager (Concordia) påstod, at kriteriet omkring kvalitet var udtryk for forskelsbehandling, idet kun én tjenesteyder kunne leve op til krav for tildeling af tillægspoint Spørgsmål: Må der tages hensyn til lave emissioner og lavt støjniveau?

17. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Varetagelse af ikke-økonomiske hensyn ved tildelingen: EF-domstolens dom af 17. sep. 2002 i sag C-513/99, Concordia Oy AB Domstolen • ”[Bestemmelsen om det økonomisk mest fordelagtige tilbud kan] ikke fortolkes således, at ethvert af de kriterier, den ordregivende myndighed udvælger med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud, nødvendigvis skal være af rent økonomisk karakter. Det kan således ikke udelukkes, at forhold, der ikke er rent økonomiske, kan have indflydelse på værdien af et bud set ud fra den nævnte ordregivende myndigheds side. Denne konstatering bekræftes ligeledes af selve ordlyden af denne bestemmelse, der udtrykkeligt henviser til kriteriet vedrørende et buds æstetiske værdi” (præmis 55) • ”…det fastslås, at [bestemmelsen om det økonomisk mest fordelagtige bud] ikke udelukker muligheden for, at den ordregivende myndighed anvender kriterier vedrørende bevarelse af miljøet i forbindelse med vurderingen af, hvilket bud der er det økonomisk mest fordelagtige” (præmis 57)

18. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Varetagelse af ikke-økonomiske hensyn ved tildelingen: EF-domstolens dom af 17. sep. 2002 i sag C-513/99, Concordia Oy AB Domstolen (fortsat) • ”Det følger af disse betragtninger, at […] myndigheden [kan] tage hensyn til kriterier vedrørende bevarelse af miljøet, for så vidt som disse kriterier er forbundet med kontraktens genstand, ikke tillægger den nævnte ordregivende myndighed et ubetinget frit valg, er udtrykkeligt nævnt i udbudsbetingelserne eller udbudsbekendtgørelsen og overholder alle de grundlæggende principper i fællesskabsretten…” (præmis 64) • Konklusion: Der er Ikke krav om at ikke-økonomiske kriterier skal have (i) en økonomisk værdi knyttet til anskaffelsen eller (ii) en økonomisk værdi for ordregiver  tilstrækkeligt, at det ikke-økonomiske kriterium har en ikke-økonomisk værdi for ordregiver (Fx mindre støj) • I den konkrete sag vurderede Domstolen, at betingelserne var overholdt

19. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Varetagelse af ikke-økonomiske hensyn ved tildelingen: Domstolens dom af 4. dec. 2003 i sag C-448/01, EVN AG og Weinstrom GmbH Faktum: • Udbud af levering af elektricitet • Økonomisk mest fordelagtige tilbud • ”Pris” (vægt 55 %) • ”energi fra vedvarende energikilder” (vægt 45 %) • En lang række påståede overtrædelser af udbudsreglerne

20. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Varetagelse af ikke-økonomiske hensyn ved tildelingen: C-448/01, EVN AG og Weinstrom GmbH • Domstolen: • ”et tildelingskriterium, hvortil der ikke er knyttet krav, der gør det muligt at foretage en effektiv kontrol med nøjagtigheden af de oplysninger, der er fremlagt af de bydende, er i strid med de fællesskabsretlige principper, der gælder for offentlige kontrakter” (præmis 52) • ”et tildelingskriterium, der […] henviser til mængden af elektricitet fra vedvarende energikilder, der overstiger det forventede årlige forbrug, […], kan ikke anses for forbundet med kontaktens genstand” (præmis 68)

21. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Varetagelse af ikke-økonomiske hensyn ved tildelingen: • Oversigt over betingelser for anvendelse af ikke-økonomiske kriterier ved tildelingen af en kontrakt (baseret på Domstolens afgørelse i Concordia, EVN og bestemmelserne i udbudsdirektivet) • Skal være forbundet med kontraktens genstand • Må ikke tillægge ordregiver et ubetinget frit valg • Skal være udtrykkeligt nævnt i udbudsgrundlaget • Skal overholde de grundlæggende fællesskabsretlige principper • Skal være egnede til at identificere økonomisk mest fordelagtige bud • Skal kunne kontrolleres

22. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Varetagelse af ikke-økonomiske hensyn ved tildelingen: • Fordelen ved anvendelse af ikke-økonomiske hensyn som underkriterier – frem for som kontraktvilkår eller betingelse – er konkurrence-momentet • Ved anvendelse som vilkår/betingelse fastsætter ordregiver et fast niveau for de ikke-økonomiske hensyn • Ved anvendelse som tildelingskriterium konkurrerer tilbudsgivere på at tilbyde bedste forhold (afvejes over for økonomisk konsekvens) • Vægtningen af ikke-økonomiske kriterier • ”de ordregivende myndigheder [kan], hvis det lægges til grund, at de overholder kravene i fællesskabsretten, ikke alene frit vælge kriterierne for kontraktens tildeling, men også […] fastlægge deres vægt, for så vidt vægtningen muliggør en samlet vurdering af de valgte kriterier med henblik på at udvælge det økonomisk mest fordelagtige bud” (C-448/01, EVN AG, præmis 39)

23. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Særlige hensyn til små og mellemstore virksomheder: • Fremme af små og mellemstor virksomheders muligheder for at vinde offentlige kontrakter • Mulighed for ikke at opstille (for) strenge egnethedskrav, dvs. relativt lempelige minimumskrav til økonomisk og teknisk formåen • Mulighed for at opdele en kontrakt (udbudsbekendtgørelsens pkt. II.1.8) • Mulighed for tildeling af mindre delydelser uden udbud/annoncering (art. 9, stk. 5) • Mulighed for ikke-restriktiv indstilling til anvendelse af underleverandører

24. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Særlige hensyn til små og mellemstore virksomheder: • Mulighed for anvendelse af underleverandører (art. 25) • Tilbudsgiver må som udgangspunkt selv vælge, om denne vil løse hele den udbudte opgave selv, eller om denne vil indgå kontrakt med underleverandører om løsning af hele eller dele af opgaven • Uanset at hovedleverandøren er ansvarlig for eventuelle underleverandørers leverancer, har ordregiver ofte en legitim interesse i at vide, hvem der skal opfylde den indgåede kontrakt • Mulighed for at kræve oplysning om (i) hvilke dele af en kontrakt som tilbudsgiver planlægger at lade underleverandører udføre, samt (ii) hvilke underleverandører tilbudsgiveren foreslår (art. 25, 1. pkt.) • Brug af underleverandører kan ikke generelt udelukkes, dog eventuelt mulighed fsva. afgørende dele af kontrakt (C-314/01, Siemens)

25. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Særlige hensyn til små og mellemstore virksomheder: • Mulighed for anvendelse af underleverandører (art. 25) (fortsat) • Mulighed for at kræve dokumentation for, at underleverandør lever op til krav om teknisk/faglig formåen for de relevante dele af opgaven og dokumentation for at hovedleverandøren har rådighed over underentreprenørens formåen (C-314/01, Siemens) • Mulighed for at afskære udskiftning af underleverandører – kræver angivelse i udbudsgrundlaget • Mulighed for udskiftning af underleverandører må ikke forrykke konkurrencen, dvs. (i) underleverandører, som er væsentlige for leverancen, og som på en eller anden måde har indgået i vurderingen af tilbudsgivers virksomhed eller tilbud, må ikke udskiftes, eller (ii) udskiftning kræver godkendelse, herunder krav om at den nye underleverandør har de (samme) fornødne kvalifikationer

26. Inddragelse af ikke-økonomiske hensyn Kontrolspørgsmål: • Hvornår er der bedst mulighed for at inddrage ikke-økonomiske hensyn i forbindelse med et udbud? • Kan der i udbudsgrundlaget stilles krav om anvendelse af en bestemt produktionsmetode? • Kan der i udbudsgrundlaget stilles krav om tilbudsgivers tilslutning til dansk overenskomst? • Forudsætter tildelingskriteriet ”det økonomisk mest fordelagtige bud”, at alle underkriterier har en økonomisk værdi? • Hvilke krav må ordregiver stille vedrørende tilbudsgivers anvendelse af underleverandører?