Fairness versus Welfare

1. Fairness versus Welfare Relazione curata da Eva Vasha e Benedetta Celati

2. Efficienza ed Equità Presentiamo la tesi sostenuta da L. Kaplow e Shavell nel loro libro, Fairness vs Welfare, e le critiche dei vari studiosi del diritto, filosofia ed economia su di essa.

3. Louis Kaplow • Professore e assistente professore di legge all’università di Harvard. • Bibliografia: The Theory of Taxation and Public Economics. • Contracting. • Decision Analysis, Game Theory and Information. • Antitrust Analysis: Problems, Text, Cases.

4. Steven M. Shavell • Professore e assistente professore in legge. • Direttore in Law and Economicsprogram. • Assistente professore in law and economics. • Bibliografia: HadbookofLaw and Economics vol. 1, 2.(2007). • FoundationofEconomic, AnalysisofLaw(2004). • Microeconomics(2004). • EconomicAnalysisofAccidentLaw(1987).

5. Jules L. Coleman • Professore di legge e filosofia all’Università di legge di Yale. • Pubblicazioni: Philosophy of Law. • Markets Morals and the Law. • Risks and the Wrongs.

6. Da tenere presente • EFFICIENZA: la caratteristica di un’allocazione di risorse che permette di massimizzare il surplus totale di cui godono tutti gli individui. • EQUITA’: la correttezza della distribuzione del benessere tra i membri della società. (valutare l’equità dei risultati del mercato è più difficile di valutarne l’efficienza; infatti se l’efficienza è un traguardo oggettivo l’equità coinvolge anche giudizi di carattere normativo che escono dal dominio dell’economia per entrare in quello della filosofia politica.)

7. Why Efficiency? The Dibate prior to FVW. • Il libro di R. Posner “EconomicAnalysisofLaw” rappresenta l’opera più significativa riguardo l’approccio economico alla legge. • Richard Allen Posner è un giurista e filosofo americano, giudice della Corte d’appello di Chicago. Rappresenta la figura che ha influenzato di più il movimento della Law and Economics. • Posner per primo ha introdotto il concetto di efficienza, coerenza e razionalità della legge. • Dato che la legge, secondo Posner, incorpora l’efficienza, il problema rimane trovare un valore morale che giustifichi l’efficienza.

8. Verrebbe naturale pensare che Posner si avvalga della teoria utilitarista per trovare questo valore morale. • La dottrina filosofica utilitarista sostiene che una società giusta deve perseguire il maggior benessere possibile per il maggior numero di persone(teoria criticata fortemente da Rawls per il fatto che prevede il sacrificio degli interessi della minoranza.) • Secondo questa teoria la legge promuove l’utilità. • L’alleanza tra efficienza ed utilità sembra essere logica se l’analisi si basasse sul concetto di efficienza secondo Pareto.

9. L’efficienza Paretiana: un ottimo paretiano è una situazione nella quale nessun agente può migliorare ulteriormente la propria posizione senza peggiorare quella di altri agenti. • Il miglioramento Paretiano: le uniche situazioni modificabili sono quelle in cui è possibile migliorare la posizione di un agente senza peggiorare quella di nessun altro.

10. Il concetto di efficienza paretiana è stato introdotto nella letteratura utilitarista nella prima parte del ventesimo secolo per affrontare il problema del confronto interpersonale tra le utilità. Basandosi sul concetto di ottimo paretiano non vi è più bisogno di fare comparazioni tra le utilità interpersonali. • Conclusione della teoria utilitarista dell’efficienza: il valore incorporato dall’efficienza è l’utilità.

11. Critica di Posner: • Posner è uno dei più convinti assertori delle obiezioni mosse alla teoria utilitarista. In particolare sostiene che la massimizzazioni secondo il criterio paretiano potrebbe creare ingiustizie. • Lo strumento utilizzato dunque per giustificare l’efficienza è la teoria morale di Kant. • La teoria morale di Kant e l’imperativo categorico: • L’imperativo categorico è il concetto filosofico centrale nella filosofia morale di kant e nell’etica deontologica moderna. Un atto morale è quell’atto che sarebbe giusto per qualsiasi persona in circostanze simili a quelle nelle quali un agente si trova nel momento di eseguirlo. Agisci solo secondo la massima per la quale puoi e allo stesso tempo vuoi che questa diventi una legge universale.

12. L’etica deontologica e il consequenzialismo • Deontologia: in base ad essa i mezzi e i fini sono strettamente dipendenti gli uni dagli altri, il che significa che il fine giusto sarà il risultato dell’utilizzo di mezzi giusti. • Consequenzialismo: si riferisce a certe teorie morali secondo le quali, le conseguenze di un comportamento sono le vere basi per il giudizio morale di quel comportamento.

13. “L’uomo deve pur credere nell’uomo..!” “Buona idea, me ne vado in vacanza!”

14. Posner ritiene che la giustificazione etica dell’efficienza risiede nel criterio paretiano, non per le sue implicazioni fondate sul concetto di utilità ma per i suoi presupposti legati al concetto di unanimità(“l’importanza dell’autonomia individuale espressa attraverso la capacità di dare consenso). • Dobbiamo distinguere la “storia” del concetto paretiano e la sua giustificazione morale: la prima è utilitarista, la seconda Kantiana.

15. Coleman obietta: • L’efficienza paretiena si usa molto meno del criterio di Kaldor-Hicks. • Il criterio di compensazione(Kaldor-Hicks) o criterio della massimizzazione della ricchezza, è il criterio di efficienza più utilizzato della moderna AED. • Il cambiamento della regola giuridica è efficiente se il beneficio ottenuto da coloro che ne traggono vantaggio supera il danno subito da coloro che ne sono svantaggiati. • Secondo Calabresi il principio di K.H. può essere considerato come un “potenziale ottimo paretiano”. Quando? Quando i vinti sono effettivamente compensati dai vincitori. Coleman ribadisce la rarità della realizzazione di tale possibilità.

16. 2. Il criterio di Kaldor-Hicks non può essere spiegato né sulla base della teoria utilitarista né in base a quella kantiana. • K.H. è criterio intransitivo. L’intransitività può essere spiegata attraverso il paradosso di Scitovski. È possibile che allo stesso tempo ed in base alle condizioni iniziali la regola A sia preferibile alla regola B e viceversa. L’utilità osserva la transitività mentre l’efficienza kaldoriana no. In conclusione il principio di K.H non esprime l’ideale utilitarista. • Non ci si può neppure appellare al concetto di consenso Kantiano perché sarebbe assurdo pensare che vinti acconsentano ad accettare la loro situazione di sconfitta.

17. 3. Coleman obietta che nemmeno il criterio paretiano può essere spiegato in termini di consenso kantiano. Una volta raggiunto l’ottimo nessuno vorrà spostarsi da esso(unanimità), da ciò non si può però dedurre che per raggiungere tale stato vi sia stato il consenso di tutti. Si parlare di preferenza nello scegliere un situazione paretianamente superiore rispetto ad una inferiore, non di consenso, a meno che la preferenza non sia spiegata in termini di consenso.

18. Fairness vs Welfare • Tesi del libro: l’analisi politica dovrebbe basarsi esclusivamente sull’economia del benessere(welfare economics). • Piano del libro: • Definire, confrontando, l’economia del benessere e l’equità. • Sostenere la tesi attraverso: - Gli argomenti generali riguardo la natura dei due approcci. - Capitoli sulla politica del diritto: illeciti, contratti, procedure e applicazione della legge… • Riconciliare il concetto di equità con le tesi che non dovrebbero guidare le norme politiche. • Discutere le implicazioni per gli analisti politici, i funzionari di governo, i giudici… • Affrontare le possibili critiche.

19. Illustrazione del conflitto tra equità e benessere • K. e S. cercano di illustrare questo conflitto basandosi sulla tort reform (riforma degli illeciti) • La tort reform prevede il passaggio dalla regola della negligenza a meccanismi di indennizzo no-fault (es. gli incidenti automobilistici). • La regola della negligenza è il principio giuridico che impedisce l’uso di un errore causato dalla negligenza come difesa legale. • L a tort reform: coloro che sostengono la riforma degli illeciti lo fanno con la speranza di eliminare gli effetti negativi del contenzioso per l’economia. Per esempio il costo elevato di cause legali mal praticate potrebbe aumentare il costo della copertura sanitaria e ciò danneggia l’economia globale.

20. Considerare l’abrogazione completa della responsabilità civile, sostituita con il sistema delle assicurazioni e dell’accresciuta applicazione delle leggi sul traffico. • Immaginiamo per esempio che l’effetto netto sia quello di apportare miglioramenti a tutti gli individui: • dal punto della deterrenza, la perdita causata dalla abrogazione della responsabilità civile viene compensata dagli accresciuti controlli sul traffico.

21. Conclusione: Secondo K&SH dobbiamo lavorare ex ante tramite l’applicazione della deterrenza. Questo fa aumentare il benessere per tutti perché riduce i costi dei processi e i vari costi amministrativi. Valutazione della Welfare economic: Vantaggioso: tutti hanno dei miglioramenti in prospettiva. Valutazione dell’Equità: Può essere svantaggioso: l’abrogazione della responsabilità civile confligge con l’idea dell’equità in base alla quale i trasgressori( gli automobilisti negligenti) devono compensare le vittime.

22. Shavell e Kaplow si domandano perché si continui a discutere favorevolmente sulla presenza dell’equità nella formulazione delle norme giuridiche. L’economia del benessere. Basata esclusivamente sul benessere individuale(determinata dall’analisi degli effetti delle regole) Il concetto di benessere è onnicomprensivo: • Incorpora i rischi e un’intera gamma di fattori. • Persino la preferenza per l’equità è inclusa nel welfare: • Esempio: se le persone sono sconvolte quando feroci criminali non ricevono ciò che meritano, questa loro scontentezza deve essere presa in considerazione. • L’equità è puramente questione empirica. • Bisogna dire comunque che l’equità non deve essere trattata come un principio di valutazione.

23. Le controversie sul “vero” significato di benessere sono irrilevanti per la nostra tesi. Le nostre analisi si applicano indipendentemente dal concetto di benessere che viene utilizzato. • Vengono compresi anche concetti di giustizia distributiva: anche se per noi la distribuzione deve essere lasciata nelle mani delle tasse e dei trasferimenti.

24. L’equità • La nostra critica affronta tutte le nozioni che danno peso ai fattori indipendenti dal benessere individuale. • Definiamo nozione di equità tutti quei principi come giustizia, diritti etc. non riconducibili al benessere. • Tutte le nozioni che sono in conflitto con l’economia del benessere sono definite: giustizia correttiva, giustizia retributiva, mantenimento delle promesse.

25. Le diverse nozioni di giustizia • Giustizia distributiva: riguarda ciò che viene considerato socialmente giusto per quanto attiene alla ripartizione dei beni di una società. • Le civiltà hanno una quantità ristretta di risorse, quindi si pone il problema dell’allocazione delle risorse. • I sostenitori la collegano ai concetti di diritti umani, dignità umana, bene comune. • Secondo tale teoria le società hanno il dovere di aiutare le persone in difficoltà (molti governi trattano la questione della giustizia distributiva, in particolare i paesi con minoranze etniche.)

26. Giustizia correttiva: l’obiettivo della giustizia correttiva è punire il danneggiante. Secondo Aristotele il compito della giustizia correttiva è di pareggiare i vantaggi e gli svantaggi nei rapporti contrattuali tra gli uomini. • Giustizia retributiva: teoria della giustizia che ritiene che la pena se proporzionata è una risposta moralmente accettabile alla criminalità. In materia di etica e di diritto l’espressione “Lasciate che la punizione sia la misura del crimine”, è il principio che la gravità della sanzione deve essere proporzionata alla gravità dell’infrazione.

27. Critica alla teoria della giustizia retributiva • “two wrongs don’t make a right”. • Secondo alcune teorie etiche la punizione è una contraddizione( in particolare quelle che riguardano la pena di morte).

28. La posizione di K. S. è equivalente alla teoria morale per cui ci si dovrebbe interamente incentrare sul benessere individuale. • Va precisato che le nozioni basate sul concetto di distribuzione sono escluse dall’idea di equità inserita nella loro concezione di benessere.

29. Natura delle nozioni di Equità • Non consequenzialista. • Intesa come principio di valutazione indipendente. • Teoria dell’equità che da peso alla rilevanza del welfare.

30. Perseguire l’equità riduce il benessere individuale • Natura del conflitto. • Essenzialmente è una tautologia. • Se diamo peso a un fattore indipendente dal benessere dobbiamo accettare dei sacrifici ad esso. Tale ragionamento sembra non trovare un adeguato apprezzamento. • Ogni nozione di equità può portare gli individui a dei peggioramenti. • In base ad un ragionamento logico o si respinge la nozione di Equità o si rifiuta il principio di Pareto.

31. Dimostrazione dei conflitti paretiani nei casi simmetrici • Caso simmetrico: ognuno è identicamente situato, per esempio tutti possono essere prima vittime e poi colpevoli e viceversa. • Tutte le nozioni di equità comportano peggioramenti in tutti i casi in cui non si sceglie un approccio welfarista. • Dimostrazione. Consideriamo ogni caso in cui la regola equa e quella di massimizzazione del benessere differiscono. Ad esempio la responsabilità oggettiva massimizza il benessere e quella della negligenza l’equità. Se scegli la regola più equa il benessere è inferiore per ipotesi. Dal momento che il caso è simmetrico, il benessere di ciascuno, è inferiore scegliendo l’equità(notiamo che la logica è perfettamente generale).

32. Altre conseguenze date dalla presenza di casi simmetrici: • La Golden rule, l’imperativo categorico, il velo dell’ignoranza.. Devono essere testate in base ai casi simmetrici. Ad esempio, nel caso dell’imperativo categorico(Agisci solo secondo la massima per la quale puoi e allo stesso tempo vuoi che questa diventi una legge universale): una persona forte potrebbe ritenere giusta la massima per cui”mightmakes right” ovvero il diritto del più potente e volerla generalizzare, per ottenerne beneficio. La situazione cambia se si assume che c’è simmetria tra gli individui e dunque nessuno ha più forza di altri in assoluto. • Accettare questo quadro, come molti sostenitori dell’equità fanno, crea conflitti seri.

33. La Golden rule: etica della reciprocità o regola d’oro. È un valore morale fondamentale. Essenzialmente si tratta di un codice etico in base al quale ciascuno ha diritto ad un trattamento giusto e, nello stesso tempo, prevede la possibilità la responsabilità di assicurare la giustizia agli altri. Un elemento chiave della regola è chi cerca di vivere in base ad essa tratta tutte le persone e non solo i membri della propria comunità con rispetto.

34. Il velo dell’ignoranza: è un concetto introdotto da J. Rawls nel suo “Theory of justice”. Ignorando quale possa essere il ruolo dei membri dell’assemblea nella società, questi ultimi opteranno per scelte in grado comunque di fornire soluzioni soddisfacenti. Ciascuno si sentirà maggiormente tutelato scegliendo principio che lo salvaguardi attraverso politiche redistributive e sistemi di protezione delle libertà fondamentali. Barattare le libertà e l’equità distributiva in nome di un ipotetico benessere economico costituisce un azzardo che nessun membro dell’assemblea sarebbe disposto a correre. “A race, like an individual lifts itself up by lifting others up”.Booker T. Washington

35. Problemi supplementari legati alla nozione di equità • Problema con la definizione: spesso la definizione di equità non è rigorosa(da ciò può sorgere la domanda: “Che cos’è una compensazione equa?” “Quando deve essere pagata?”). • Definizioni incomplete: si prevede secondo il concetto di equità che il malfattore deve compensare la vittima o essere punito, ma come si definisce il malfattore?. • Utilità delle nozioni di equità(la giustizia correttiva si adatta bene sia ai contratti che agli illeciti? Come possiamo dirlo?. • Conflitti tra le nozioni di equità: quando abbiamo molte nozioni in conflitto tra di loro, quale sarà la nostra scelta?

36. 2. Problemi con la natura delle nozioni di equità. • Carattere ex post: concentrarsi su ciò che è successo ad esclusione di altri risultati spesso più probabili; ad esempio la messa a fuoco della giustizia retributiva sui criminali catturati. Ignorare il comportamento ex ante: decisioni sulle precauzioni, in tema di incidenti, la deterrenza del crimine. • Il carattere nonconsequenzialista: siamo veramente indifferenti al costo degli incidenti? • Primo paradosso: seguire l’equità può ridurre l’equità: per esempio al di sotto di un livello equo di punizione si possono avere più individui puniti in modo non equo.

37. Secondo paradosso: perseguire la giustizia in modo restrittivo, può ridurre la giustizia globale: per esempio la deterrenza è ignorata, quelli che invece vengono evitati sono gli atti ritenuti sbagliati dalla nozione di equità in questione. 3. Mancanza di motivazione per le nozioni di equità • Esaminiamo la letteratura legale e filosofica come nozioni comuni. • Tipicamente il concetto di equità rimane nella superficie. • Alcune formulazioni richiedono palesemente una spiegazione: la giustizia retributiva(la punizione ripristina l’equilibrio morale.

38. Rinconciliazione dell’equità con la nostra tesi • L’equità deriva dall’internalizzazione delle norme sociali. • Le norme sociali sono manuali di comportamento nella vita di tutti i giorni al di fuori del sistema giuridico formale; esempio il mantenere le promesse. • Le nozioni di equità corrispondo a queste norme sociali. • Giustizia correttiva e giustizia retributiva: norme riguardo al trattamento degli altri, rettifica nel caso di maltrattamento. • Rispetto delle norme sociali.

39. Le norme sociali sono funzionali: promuovono benessere. • Contenere comportamenti opportunistici, mantenere l’armonia sociale.. Porta ad interazioni produttive tra le persone. Per esempio il promise-keeping. • Molte servono come regole pratiche per accrescere il proprio interesse personale( siamo troppo inclini a mentire, ignorando il costo della nostra reputazione).

40. Le origini delle norme sociali: • Socializzazione. • Evoluzione. L’equità sembra attraente, ma per ragioni che non supportano il suo utilizzo come principio valutativo indipendente. • Dato che le norme sociali sono interiorizzate ,utilizzare le nozioni di equità può sembrare importante anche per gli analisti politici. • Ma lo scopo fondamentale delle norme sociali è la promozione del benessere, quindi contrapporre il peso di queste norme sociali al benessere potrebbe essere contraddittorio. • Differenza sistematica tra i contesti: • Tipi di sanzioni utilizzate, costi amministrativi, disponibilità di informazioni.. Le differenze inducono a prevedere che vi saranno conflitti e perseguire l’equità in certi casi ci porterà fuori strada.

41. Infatti i conflitti tra equità e benessere che noi identifichiamo sono attribuibili ad una nozione di equità pura, per questo i contesti differiscono. • Richiedere ai danneggianti di pagare le vittime scoraggia ma non sempre( a volte non vale la pena sostenere costi amministrativi).

42. Ulteriori implicazioni: gli individui possono avere un gusto per l’equità. • Le persone possono avere interesse a che le punizioni siano eque, nello stesso modo in cui hanno preferenze per il cibo, estetiche.. • Le persone possono essere infastidite dal fatto che un automobilista negligente non deve pagare niente. • Questo modo di intendere l’equità è incluso nel nostro modo di intendere il benessere.

43. Questione empirica: interamente differente dal principio di valutazione elaborato dalla ricerca filosofica. Ulteriore implicazione: effetto retroattivo della legge nelle norme sociali. • Percezione della legittimità del sistema che può influenzare la cooperazione ed il rispetto. • Le regole legali mandano messaggi riguardo al bene e al male. Esempio. La responsabilità civile per i guidatori pericolosi, può rinforzare i comportamenti del buon guidare.

44. Una domanda puramente empirica: Qual è il significato della responsabilità civile? È più efficace dei controlli del traffico? Si applicano sanzioni più severe per gli ubriachi? Chi dovrebbe impiegare l’economia del benessere? • Gli individui? No. • Le norme dell’equità spesso sono appropriate e socialmente utili nella prospettiva della vita di tutti i giorni. • Gli analisti politici: si. • I giudici, i legislatori? È complicato. • In principio si • Sono soggetti ai limiti derivanti dai loro incarichi. • Ma devono far fronte al problema della comunicazione nei confronti dei cittadini.

45. Le critiche principali rivolte alla tesi di Kaplow e Shavell • Richard Craswell e la teoria ibrida dell’equità. • Secondo Craswell la nozione ibrida di equità risolve il problema del conflitto con il principio paretiano. • La teoria ibrida: il principio di questa teoria sta nell’applicare il concetto di equità sempre ma non quando si realizzi un peggioramento nel senso paretiano; in questa eventualità si applicherà la teoria del welfare.

46. Secondo K. e S. l’applicazione della teoria ibrida fallisce. • Gli schemi ibridi sono incoerenti. • Gli schemi ibridi sono discontinui. Secondo K. e S. l’obiezione apportata alla loro tesi dalla teoria ibrida fallisce perché ritengono, che il problema del conflitto paretiano non debba essere legato alla sua verificazione nella pratica, ma solo alla sua influenza nelle scelte normative.

47. Secondo gli autori l’idea di Craswell non è chiara e questo comporta difficoltà nel giudicarla mentre i loro esempi sono paradigmatici. Come dice anche Rawls: “A theorythatfailsfor the fundamental case isof no use at all”. Questa teoria è incoerente proprio perché per autogiustificarsi ha bisogno della realizzazione del conflitto paretiano, ed è proprio l’esistenza di esso che permette la scelta tra equità e benessere. La dimostrazione di k. e S. del conflitto paretiano nei casi simmetrici è comunque efficace anche per la teoria ibrida dell’equità. I casi simmetrici sono quei casi in cui un individuo può essere egualmente danneggiante e vittima. Craswell non li prende in considerazione, perché ritiene che casi perfettamente simmetrici nella pratica raramente si realizzano. Gli autori reputano che tali casi non si realizzino frequentemente nella realtà, ma il punto è che se anche Craswell li prendesse in considerazione non riuscirebbe a confutarli.

48. La conclusione dell’incoerenza della teoria ibrida.Questa teoria non toglie forza ai loro argomenti basati sul conflitto tra la nozione di equità e il principio paretiano. • Egli non risponde al loro libro. • Altre due obiezioni alla teoria ibrida: • Se la teoria ibrida deve essere considerata come base per la formazione normativa, dovrebbe permettere di fare una scelta fra regimi diversi. Craswell non ci aiuta da questo punto di vista.

49. Un esempio concreto per confutare la teoria ibrida: abbiamo tre regimi, A totalmente giusto, B moderatamente giusto, C ingiusto. • Supponiamo che in C il benessere sia maggiore che in A. in base all’approccio ibrido si è portati a sostenere che il regime C è superiore ad A. Qui sorge la contraddizione perché, sempre secondo la teoria ibrida A è moralmente superiore a B e B è moralmente superiore a C, ne consegue che A è moralmente superiore a C. Peccato che abbiamo appena detto che C è superiore ad A per evitare il conflitto paretiano. Questo rende la teoria di Craswell una non teoria.

50. La conclusione sulla discontinuità della teoria ibrida. Secondo gli autori lo schema ibrido è discontinuo nel fatto che cambia i criteri valutativi in base alla variazione dei risultati. Craswell ritiene che non ci si debba disturbare della discontinuità, loro invece credono che tale caratteristica sia inaccettabile e concludono la critica ponendo delle domande. • Perché Craswell non offre teorie dell’equità più semplici e logiche? La risposta è che non può farlo perché è stato dimostrato che evitare il conflitto paretiano e al contempo dare peso all’equità è impossibile.