Responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde Gabriel Schulman

1. Responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde Gabriel Schulman Professor da UFPR, Advogado Titular de Schulman Advocacia gabriel@schulman.com.br Vitória, 27.Maio.2014

2. :: gabriel@schulman.com.br PERCURSO http://almapapel.blogspot.com.br/2013/05/bussola.html

3. Diagnóstico1. Contexto (Anamnese)2. Check up3. Quando se aplica (Indicações)4. Tratamentojurídico

4. :: gabriel@schulman.com.br Início DO DIAGNÓSTICO www.desktopict.com/

5. Desafios no diálogo: • Necessidade de compreensão de conceitos da saúde e do direito; • Percepção da densidade e da racionalidade distinta de cada área Fonte: Jornale

6. Como funciona a responsabilização

7. Elementos para responsabilização • Dano (injusto) • Ação (ou Omissão) • Nexo Causal • Culpa

8. Conceitos relevantes • Obrigação de meio e obrigação de resultado (visita, orientação, sucesso)

9. Conceitos relevantes • Cadeira de fornecedores – responsabilidade solidária

10. Aspectos Jurídicos • Responsabilização induvidosa nos casos de descuido (erro grosseiro, grave falta de assepsia etc.); • Polêmica na jurisprudência quanto à responsabilidade do hospital independentemente de culpa; • Ônus da prova

11. Perfil • Inexistência de tabela • Critérios • Cláusula de exclusão de responsabilidade

12. Diálogo das fontes Lei n.° 8.078/1.990 – Código de Defesa do Consumidor Lei n.° 9.656/1.998 – Lei dos Planos de Saúde Lei n.° 9.431/1.997 - Dispõe sobre a obrigatoriedade da manutenção de programa de controle de infecções hospitalares pelos hospitais do País.

13. Instrumentos Normativos Infralegais • Portarias, resoluções, atos normativos: orientações específicas com atualização mais intensa • Código de Ética Médica (CFM. Resolução n.º 1931/2009. DOU: 13.10.2009).

14. Para que serve?

15. Sociedade de risco • Nunca houve tanta precaução e nunca houve tanto potencial lesivo • Novas tecnologias • Descobertas • Velocidade • Mundo fora de controle

16. Funções da Responsabilidade Civil - Compensar danos - Diluir riscos (solidariedade) - Desestimular novos danos (punitivedamages)

17. Sistemáticas diversas • Investigação de acidentes aéreos • Nova Zelândia

18. :: gabriel@schulman.com.br Perspectivas atuais

19. a) Responsabilidade objetiva b) Foco na vítima c) Elevação do montante de indenizações d) Dano pela perda da oportunidade de tratamento (perda de uma chance) e) Valorização da informação / autonomia

20. Probabilidade e Certeza “é verossímil que a chance poderia se concretizar; é certo que a vantagem esperada está perdida – e disso resulta um dano indenizável. Noutras palavras: há incerteza no prejuízo – e certeza na probabilidade” KFOURI Neto, Miguel Graus de culpa e a redução eqüitativa da indenização. Revista dos tribunais, São Paulo: RT, v.839, 2005. p. 54.

21. Judicialização • Mais erros? • Mais informação? • Mais impessoalidade? • Ações na saúde suplementar • Mudança na relação médico/paciente

22. Judicialização • “Consentimento informado. Descumprimento de norma ética. Dever do médico informar o paciente sobre o procedimento. Restou inequivocamente caracterizado o dano moral que, nesses casos, configura-se in re ipsa, ou seja, decorre do fato em si. É intuitivo que a pessoa que é internada em hospital para cirurgia de extração de ovário esquerdo e descobre tempos depois que foi retirado seu ovário direito sem ter sido informada e sem ter sido orientada acerca dessa possibilidade antes do ato cirúrgico, sofre dano moral, porque a situação ultrapassa o infortúnio normal, agravado pelo fato de se tratar de mulher com intenção de engravidar”

23. “Plano de saúde e cirurgião. Relação com a autora de cunho consumerista. Código de Defesa do Consumidor. Aplicação. Dever de informação. Não observação” • TJSP. 0651996-82.2000.8.26.0100. Des.: Carlos Alberto Garbi. Julgamento: 10.09.2013.

24. Por que o plano de saúde é um contrato especial?

25. a) Contrato de trato sucessivo b) Catividade c) Direito especial: saúde (direito fundamental) d) Utilidade marginal inversa e) Risco moral (moral hazard)

26. Um contrato (muito) especial • Objeto contratual dinâmico • Distinção entre contratante e celebrante

27. Consequências no plano jurídico - Direito à manutenção no contrato (restrições à rescisão unilateral pela operadora); - Regulamentação de reajustes (equilíbrio contratual como filme, não fotografia); - “Limitações às limitações” do objeto contratual.

28. :: gabriel@schulman.com.br Hipóteses de RESPONSABILIDADE DAS OPERADORAS

29. Situaçõesmaiscomuns de responsabilidade • Negativa de tratamento- Abusoscontratuais (resiliçãoindevida e reajustesexagerados) • Falhanaprestação (erro)

30. Negativa de tratamento

31. Folha de São Paulo, 10.01.2014 – Dados ANS F

32. Reclamações Durante o ano de 2012, a ANS recebeu 75.916 reclamações de consumidores de planos de saúde. Destas, 75,7% (57.509) eram referentes a negativas de cobertura.

33. Reclamações “De dezembro de 2002 a setembro de 2012 (última estimativa disponível) o número de reclamações registradas por usuários na autarquia federal praticamente quintuplicou, passando de 16.415 para 75.916, um crescimento de 362%”. (BBC, 2013)

34. ROL DA ANS Rol da ANS (Resolução 211/2010 atualizada pela Resolução 262/2012 e Resolução 338/2014) “Art. 1º  Esta Resolução atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência a saúde, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, e naqueles adaptados conforme a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998”.

35. “A jurisprudência do STJ é no sentido de que a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário” (STJ. AgRg no AREsp 144028. Min. Marco Buzzi. 4ª Turma. DJe 14/04/2014)

36. “Não obstante o inadimplemento contratual não dar ensejo, em regra, à reparação de ordem extrapatrimonial, é possível, nos casos em que considerada injusta a recusa de cobertura por parte do plano de saúde, a condenação em pagamento de dano moral, quando a negativa agrava o contexto de aflição psicológica do segurado, ultrapassando os limites do mero desconforto ou aborrecimento, como ocorreu na hipótese.” (STJ. AgRg no AREsp 299221. Rel.: Min. Raul Araújo. 4ª Turma. DJe 29/11/2013)

37. SÚMULA TJRJ Nº 209 • “ENSEJA DANO MORAL A INDEVIDA RECUSA DE INTERNAÇÃO OU SERVIÇOS HOSPITALARES, INCLUSIVE HOME CARE, POR PARTE DO SEGURO SAÚDE SOMENTE OBTIDOS MEDIANTE DECISÃO JUDICIAL”.

38. Negativa fundamentada

39. Resolução n. 319/2013 “Art. 2º Quando houver qualquer negativa de autorização de procedimentos solicitados pelo médico ou cirurgião dentista, credenciado ou não, a operadora de planos privados de assistência à saúde deverá informar ao beneficiário detalhadamente, em linguagem clara e adequada, e no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas contados da negativa, o motivo da negativa de autorização do procedimento, indicando a cláusula contratual ou o dispositivo legal que a justifique.”.

40. Órteses e Próteses

41. Jurisprudência consolidada • - A cobertura de prótese é assegurada e sua exclusão considerada abusivas, precedentes do STJ: AgRg no AREsp 172382. DJe 31/03/2014; AgRg no AREsp 366349. DJe 05/03/2014; AgRg no AREsp 163416. DJe 23/08/2013.

42. Contratos “novos” e “antigos” • A cláusula restritiva da prótese é afasta inclusive nos contratos celebrados antes da Lei dos Planos de Saúde (AgRg no REsp 1300825. DJe 28/02/2014; AgRg no AREsp 273.368. DJe de 22/03/2013; AgRg no AgRg no AREsp 90117. DJe 20/09/2013; AgRg no AREsp 290063. DJe 20/11/2013; REsp 700100. DJe 29/03/2010; AgRg no AREsp 273.368. DJe 01/04/2008; REsp 735.168 - DJe: 26/03/2008)

43. SÚMULA TJRJ Nº 112 • “É NULA, POR ABUSIVA, A CLÁUSULA QUE EXCLUI DE COBERTURA A PRÓTESE QUE INTEGRE, NECESSARIAMENTE, CIRURGIA OU PROCEDIMENTO COBERTO POR PLANO OU SEGURO DE SAÚDE, TAIS COMO STENT E MARCAPASSO”

44. SÚMULA TJPE. Súmula 54 • “É abusiva a negativa de cobertura de próteses e órteses, vinculadas ou conseqüentes de procedimento cirúrgico, ainda que de cobertura • expressamente excluída ou limitada, no contrato de assistência à saúde”

45. Divergência sobre o critério do cálculo do dano

46. Polêmica – Evento danoso (Recusa) • TJPR. 774533-5. Rel. Des.: Francisco Luiz Macedo Junior. 9ª Câmara Cível. DJ: 692 11/08/2011 • Negativa de tratamento psiquiátrico, novo contrato incluía cobertura. • “resta arbitrar o valor do quantum indenizatório, o qual não deve ultrapassar os limites do enriquecimento sem causa, devendo respeitar as forças econômicas daquele que deve indenizar e o status daquele que vai receber”.

47. É que o valor da indenização, embora deva ser expressivo, não pode ser desvirtuado de seus reais objetivos, nem transformado em fonte de enriquecimento ilícito. Ou seja, a indenização deve servir, tão somente, como forma de compensação pela perda irreparável e, por isto, tal verificação restringe-se aos limites do prejuízo sofrido.

48. Saliente-se, aqui, que os autores, ante as reiteradas negativas de liberação dos exames, procedimentos e internação, solicitados por profissionais credenciados, necessitaram arcar com os custos dos referidos procedimentos, para o fim de garantir a realização destes, por serem necessários ao tratamento das moléstias que acometiam a segurada. Além disso, o fato da Unimed ser pessoa jurídica de grande porte, deve ser considerado, assim como os transtornos causados aos autores.

49. No tocante aos juros de mora, segundo entendimento jurisprudencial dominante, consolidado pela Súmula 54 do STJ, estes devem incidir a partir da ocorrência do evento danoso, cujo índice aplicado deve ser de 1% (um por cento) ao mês, conforme o Código Civil. A correção monetária, por sua vez, deverá incidir a partir da data da sentença, nos termos da Súmula 362, do Superior Tribunal de Justiça.

50. Correção a partir da citação “Consoante entendimento pacificado nesta Corte, o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação, por se tratar de responsabilidade contratual, tendo em vista a recusa da operadora de plano de saúde, ora agravante, em proceder a atendimento médico de urgência.”. (STJ. AgRg no AREsp 297134. Min.: Antonio Carlos Ferreira. 4ª. Turma. DJe 26/02/2014)