Handelsfirma (Firmengrundsätze) 14.04.2011

1. Handels- und Gesellschaftsrecht SS 2011 – Daniel Könen Handelsfirma (Firmengrundsätze)14.04.2011

2. Die Firma §§ 17 – 37a HGB • = Der Name des Kaufmanns, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt, § 17 Abs. 1 HGB + der Name unter dem der Kaufmann klagen und verklagt werden kann, § 17 Abs. 2 HGB. • Partei eines Rechtsstreits ist aber immer der Kaufmann selbst, d.h. der tatsächliche Unternehmensträger, denn die Firma ist nur Name des Handelsgeschäfts. • Die Firma kann – bei natürlichen Personen – neben dem bürgerlichen Namen (§ 12 BGB) geführt werden, aber nicht isoliert veräußert werden (§ 23 HGB). Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

3. Anmeldepflicht - § 29 HGB • Gem. § 29 HGB ist jeder Kaufmann verpflichtet eine Firma anzunehmen und zum Handelsregister zur Eintragung zu bringen. • Anmeldepflicht besteht für kaufmännische Unternehmen iSv § 1 II HGB • Zeitpunkt: tatsächliche Geschäftsaufnahme • In den Fällen der §§ 2, 3 II, III besteht Anmeldeberechtigung. Die Anmeldepflicht trifft grds. den Inhaber des Handelsgeschäfts, bei Verpachtung den Pächter, bei jur. Personen die Organe der Ges. • Änderungen sind nicht gemäß § 29 HGB, sondern nach § 31 HGB eintragungspflichtig. Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

4. Systematik der §§ 17 ff. HGB • Bei Fällen zum Recht der Firmenführung geht es in der Regel maßgeblich um eine der zwei folgenden Problembereiche: • Darf eine bestimmte Firma von dem gegenwärtigen Inhaber des kaufmännischen Unternehmens geführt werden (Zulässigkeit der Firma)? • Welche haftungsrechtlichen Wirkungen sind mit dem Erwerb eines kaufmännischen Unternehmens verbunden, wenn es unter der bisherigen Firma fortgeführt wird (Firmenfortführung = §§ 25-28)? Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

5. Firmengrundsätze §§ 18 ff. HGB • Die Firma soll den Inhaber des Unternehmens individualisieren und dient dem Schutz des Rechtsverkehrs • Firmenunterscheidbarkeit§§ 18 I, 30 HGB;Firma zur Kennzeichnung geeignet und Unterscheidungskraft bzw. keine Verwechslungsgefahr mit Firmen am selben Ort • Firmenwahrheit § 18 II HGB;Firma darf keine irreführenden Angaben enthalten; Rechtsformzusatz • Firmenbeständigkeit§§ 21 – 24 HGB; Beibehaltung trotz Unrichtigkeit • Firmeneinheit;für ein Unternehmen nur eine Firma • Firmenöffentlichkeit; Firma muss Öffentlichkeit kundgetan werden (Eintragungspflicht und Angabe auf Geschäftsbriefen) Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

6. Firmenunterscheidbarkeit §§ 18 I, 30 HGB • Das Merkmal der Firmenunterscheidbarkeit dient der Unternehmenspublizität und damit dem Schutz des Geschäftsverkehrs • Eignung zur Kennzeichnung und dadurch Unterscheidungskraft, § 18 • Einzelheiten: Die Firma muss wie andere Namen auch aus Worten bestehen, kann aber mit anderen Zeichen (zB Punkt, Komma, Klammer, &-Zeichen, Zahlen, Bildzeichen) kombiniert werden. • Personenfirma: Eigenname des Kaufmanns z.B. „Daniel Könene.K.“ • Sachfirma: Angabe des Unternehmensgegenstandes z.B. „Kölner Druckmaschinen“(bloße Gattungsangabe reicht idR nicht aus) • Phantasie-Worte: wenn sie zur Individualisierung reichen z.B. „Meditec“ Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

7. Unterscheidungskraft • Die notwendige Unterscheidbarkeit kann sich aufgrund ursprünglicher Unterscheidungskraft (Ausnahme: allgemeines Freihaltebedürfnis) oder durch Verkehrsgeltung ergeben • Schlagworte und Abkürzungen: • Früher nur bei aussprechbarer Buchstabenfolge, z.B. HARIBO, GEFA • Heute auch z.B. AWB, VW, MBW, LTU, IBM • Wortkombinationen mit beschreibenden Angaben: • (-), soweit sie lediglich den Unternehmensgegenstand bezeichnen, z.B. „Kaufhaus“, „Viedeo-Rent“, „Cotton-Line“ • (+), wenn über die bloße Beschreibung hinausgehende Bezeichnung, z.B. „Kaufhaus des Westens, KaDeWe“, „Altberliner Bücherstube“, „Immo-Data“, • Geographische Angaben: • (+), bei einmaliger Verwendung am jeweiligen Ort, z.B. „Hotel am Park Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

8. Keine Verwechslungsgefahr, § 30 HGB • Der Normzweck verlangt die deutliche Unterscheidbarkeit aller Firmen an dem selben Ort oder der Gemeinde, einerlei welche Branche. Dies dient dem Schutz des Publikums vor Verwechslungen und ist daher nicht durch einen Inhaber einer älteren Firma verzichtbar • Reichweite: was nach der Verkehrsauffassung als Ort oder Gemeinde gilt • Deutliche Unterscheidbarkeit: jede ernstliche Verwechslungsgefahr auszuschließen ; entscheidend ist der Gesamteindruck für Auge und Ohr; bei Personenfirmen genügen unterschiedliche Vornamen, bei Sachfirmen höhere Anforderungen; bloße Unterscheidung durch andere Gesellschaftsform genügt nicht • Vorrang bereits eingetragener Firma: wenn bereits an Ort/Gemeinde eingetragen; Vorrang geht durch Übertragung nicht verloren; bereits gelöschte oder unzulässige Firmen genießen keinen Vorrang Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

9. Firmenwahrheit, § 18 II HGB • Der Grundsatz der Firmenwahrheit dient der korrekten Information Dritter durch gesetzliche Anforderungen an die firmenrechtliche Publizität. Die Firma darf keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für den angesprochenen Verkehrskreis wesentlich sind, irrezuführen, § 18 Abs. 2 S. 1 HGB (Irreführungsverbot). Das Verbot bezieht sich grds. auf alle Angaben, wenn diese wesentlich sind. • alle Angaben in der Firma, die Art oder Umfang des Geschäftes oder die Verhältnisse des Geschäftsinhabers betreffen; insbesondere darf die Rechtsformbezeichnung einer Firma nicht über die tatsächlich gewählte Rechtsform täuschen. (Bsp. Kiosk An- und Verkauf als: „International Services“) Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

10. Firmenwahrheit, § 18 II HGB • Die „Wesentlichkeitsschwelle“ soll solche „Irreführungen“ ausklammern, die von geringer wettbewerblicher Relevanz oder nebensächlicher Bedeutung sind. Dabei kommt es auf die objektive Sicht des durchschnittlichen Angehörigen des betroffenen Personenkreises an. Maßgeblich ist ausschließlich die objektive Eignung, eine Irreführungsabsicht ist ebenso wenig erforderlich wie das Bewusstsein, die Firma könnte zur Irreführung des Rechtsverkehrs geeignet sein. Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

11. Firmenbeständigkeit, §§ 21 – 24 HGB • Beibehaltung der Firma (bspw. zwecks Erhaltung des „goodwill“), auch wenn diese aufgrund einer Veränderung unrichtig geworden ist. (Spannungsverhältnis mit dem Grundsatz der Firmenwahrheit) • → § 21 Abs. 1 HGB: Namensänderung bei Inhaberidentität, z.B. Heirat, Adoption, Umbenennung • → § 22 Abs. 1 HGB: Fortführung bei Erwerb des Handelsgeschäfts: Voraussetzung ist, dass der bisherige Inhaber die Firma rechtmäßig geführt hat + (zumindest konkludente) Einwilligung in Firmenfortführung • → § 24 Abs. 1 HGB: Wechsel im Gesellschafterbestand • Eine isolierte Veräußerung der Firma ist nicht möglich, sondern nur zusammen mit Handelsgeschäft selbst, § 23 HGB Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

12. Firmenöffentlichkeit und Firmeneinheit • Firmeneinheit: Bzgl. des Unternehmensträgers bedeutet dieser Grundsatz, dass jeder Kaufmann für ein und dasselbe Unternehmen grds. nur eine Firma führen darf. Der Grundsatz der Firmeneinheit gilt auch für Zweigniederlassungen, wobei Zusätze wie die Kennzeichnung der Filiale und Abweichungen, welche die Erkennbarkeit des Zusammenhangs mit der Hauptniederlassung nicht hindern, zulässig sind. • Firmenöffentlichkeit:(§§ 29, 31, 33 HGB → einzutragende Tatsachen!) zudem Angabe auf Geschäftsbriefen (§§ 37a, 125a HGB; 35a GmbHG, 80 AktG) Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

13. Fall:Firmengrundsätze Die beiden Rechtsstudenten Albert Breit (B) und Norbert Dünn (D) wollen zusammen eine Geschäftsidee verwirklichen, indem sie gebrauchtes Mobiliar ankaufen und mit Standort in Köln gewinnbringend wieder verkaufen. Die beiden wollen zu diesem Zweck eine offene Handelsgesellschaft in das Handelsregister eintragen lassen. Für den Namen einigen sie sich auf ihre Initialen „ABND, An- und Verkauf oHG“. Die beiden wissen jedoch nicht, dass bereits Herr Abend unter „ABEND An- und Verkauf e. Kfm“ eingetragen ist. Herr Abend betreibt in der Kölner Innenstadt einen Second-Hand-Shop für Bücher. Wird der Rechtspfleger beim Amtsgericht die Eintragung der Firma vornehmen? Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

14. Obersatz: Eine Eintragung gem. §§ 29, 105 HGB erfolgt, sofern kein Verstoß gegen die firmenrechtlichen Grundsätze der §§ 18 ff. HGB vorliegt. I. Verstoß gegen den Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit nach § 18 Abs. 1 HGB Die Firma muss „zur Kennzeichnung des Kaufmanns geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen.“ Unterscheidungskraft ist zu bejahen, wenn die Firma generell geeignet ist, den Kaufmann von anderen zu unterscheiden, also zu individualisieren. Dazu sind von Rspr. und Lit. Fallgruppen herausgearbeitet worden. Eine Fallgruppe betrifft Buchstabenfolgen die als Wort nicht auszusprechen sind. Früher verneint, heute im Rechtsverkehr gebräuchlich z.B. BMW, LTU oder TUI. Auch wenn der Rechtsverkehr das Wort nicht kennt, kann eine Zuordnung vorgenommen werden. Unterscheidungskraft wird bejaht. Der Anwendung des Passus „ABND“ steht nichts entgegen. Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

15. II. Verstoß gegen den Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit nach § 30 Abs. 1 HGB Zu beachten ist weiterhin § 30 Abs. 1 HGB, demnach muss sich jede neue Firma von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Handelsregister eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden. Ein Verstoß liegt bereits bei einer ernstlichen Verwechslungsgefahr, dabei ist der Gesamteindruck der Firma, d.h. „das Klangbild für Auge und Ohr“ entscheidend. Zwischen „ABND“ und „ABEND“ besteht ein hörbarer Unterschied. „ABND“ wird buchstabiert, „ABEND“ dagegen wie der Abend als im Ganzen gesprochenes Wort ausgesprochen. Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

16. Bei einer visuellen Betrachtungergibt sich jedoch eine große Ähnlichkeit, die beiden Firmen gleichen sich bis auf einen Buchstaben. Insoweit besteht eine Verwechslungsgefahr. Fraglich ist jedoch, ob es nicht ausreicht, dass sich die Firmen in ihrem Rechtsformzusatz unterscheiden. Herr Abend ist „e. Kfm.“, A und B wollen eine „oHG“ eintragen lassen. Nach der Rechtsprechung kommt dem Rechtsformzusatz jedoch keine für das Auge und Ohr entscheidende Bedeutung zu. Im Ergebnis verstößt die Firma „ABND, An- und Verkauf oHG“ gegen die Firmenunterscheidbarkeit im Sinne des § 30 Abs. 1 HGB III. Endergebnis: Der Rechtspfleger wird die Eintragung ins Handelsregister nichtvornehmen Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

17. Schutz der Firma • - Das öffentliche Firmenmissbrauchsverfahren gem. § 37 Abs. 1 HGB • - Privatrechtlicher Unterlassungsanspruch gem. § 37 Abs. 2 HGB • - Zivilrechtliche Abwehransprüche: §§ 12, 823 Abs. 1 und 1004 BGB Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

18. § 37 Abs. 1 HGB: Das Verfahren dient ausschließlich dem öffentlichen Interesse an einem möglichst weitgehenden Verkehrsschutz. • Beachte: Das Registergericht ist verpflichtet, gegenüber Personen, die eine unzulässige Firma gebrauchen, von Amts wegen einzuschreiten (gebundenes Ermessen). Aber Tätigwerden im öffentlichen Interesse, also keinsubj. Anspruch eines Dritten auf Einschreiten. • VSS:Alleinunzulässiger Gebrauch einer Firma (Maßstab §§ 18 ff. HGB), es kommt also weder auf ein Verschulden noch auf die Verletzung eines fremden Firmenrechts an. Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

19. § 37 Abs. 2 HGB: Begründet einklagbaren Unterlassungsanspruch, jedoch keinen Anspruch auf Einschreiten des Registergerichts iSd. § 37 Abs. 1 HGB. • Vss: (1) Unbefugter Gebrauch einer Firma (2) Verletzung in absolutem Recht (Firmens-, Namens- oder MarkenR) oder unmittelbare Verletzung in rechtlichen Interessen wirtschaftlicher Art Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

20. Sonstiges • Verträge, die nach § 17 Abs. 1 HGB unter der Firma geschlossen werden, sind im Namen des Unternehmensträgers in Bezug auf das Unternehmen geschlossen; der Rechtsträger dieser Firma wird Vertragspartner. • Tritt die Firma gem. § 17 Abs. 2 HGB als Kläger oder Beklagter in einem Zivilprozess auf, so ist nicht das Unternehmen, sondern der Unternehmensträger Prozesspartei. • Die Firma der deutschen Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft unterliegt grundsätzlich den Vorschriften des § 18 HGB. Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

21. Inhaberwechsel und Firmenfortführung §§ 25-28 HGB • § 25 I 1 HGB: Haftung des Erwerbers für Altverbindlichkeiten • § 26 HGB: Haftung des Veräußerers • § 25 I 2 HGB: Die im Handelsgeschäft begründeten Forderungen • § 27 I HGB: Haftung des Erben für Altverbindlichkeiten • § 28 I 1 HGB: Haftung des Eintretenden für Altverbindlichkeiten Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

22. § 25 I 1 HGB: Haftung des Erwerbers für Altverbindlichkeiten • 1. Rechtsgeschäftlicher Erwerb eines kaufmännischen Handelsgeschäfts • 2. Tatsächliche Fortführung unter der bisherigen Firma • 3. Forderung im Geschäftsbetrieb begründet • 4. Kein unverzüglicher Haftungsausschluss nach § 25 Abs. 2 HGB durch Eintragung/ Bekanntmachung bzw. Mitteilung durch Veräußerer oder Erwerber Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

23. Haftung des Erwerbers für Altverbindlichkeiten, § 25 I 1 HGB 1. Rechtsgeschäftlicher Erwerb eines kaufmännischen Handelsgeschäfts • Der Veräußerer muss also Kaufmann nach den §§ 1 ff. HGB sein (Scheinkaufmann genügt). Auf Nichtkaufleute findet § 25 HGB keine Anwendung (Grund: Ihnen ist die Eintragung eines Haftungsausschlusses im HR nicht möglich). • Erwerb i.S.v. § 25 Abs. 1 S. 1 HGB ist jede Unternehmensübertragung und –Überlassung (jedes Einrücken in die Stellung des bisherigen Inhabers). Erwerb i.S.v. § 25 Abs. 1 S. 1 HGB ist nicht der Erwerb vom Insolvenzverwalter. Mängel des Übernahmegeschäftes sind unerheblich (hM). Maßgeblich ist die tatsächliche Übernahme. (+) also auch bei Pacht, Schenkung, Tausch, Treuhandvertrag Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

24. Haftung des Erwerbers für Altverbindlichkeiten, § 25 I 1 HGB 2. Tatsächliche Fortführung unter der bisherigen Firma • Geschäftsfortführung: Unternehmenskontinuität ist anzunehmen, wenn der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern übernommen wird, so dass sich der nach außen für den Rechtsverkehr in Erscheinung tretende Tatbestand als Weiterführung des Unternehmens in seinem wesentlichen Bestand darstellt (sog. Kontinuität der Verhältnisse). • → Indizien: Übernahme der Geschäftsräume, Übernahme eines Teils des Personals; Weiterverwendung des Firmenlogos und der Bankverbindung Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

25. Haftung des Erwerbers für Altverbindlichkeiten, § 25 I 1 HGB • Firmenfortführung: maßgeblich ist, ob aus der Sicht des Rechtsverkehrs der prägende Bestandteil der Firma fortgeführt wird, so dass der Verkehr die neue Firma trotz der Änderung noch mit der alten identifiziert. • Auf die Zulässigkeit der Firmenfortführung nach den §§ 17 ff. HGB kommt es ebenso wenig an wie auf die Einwilligung des Veräußerers. Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

26. Haftung des Erwerbers für Altverbindlichkeiten, § 25 I 1 HGB • 3. Forderung im Geschäftsbetrieb begründet • 4. Kein unverzüglicher Haftungsausschluss nach § 25 Abs. 2 HGB durch Eintragung/ Bekanntmachung bzw. Mitteilung durch Veräußerer oder Erwerber Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

27. Haftung des Erwerbers für Altverbindlichkeiten, § 25 I 1 HGB • Ein Ausschluss hat im Außenverhältnis nur Wirkung, wenn er unverzüglich ins HR eingetragen und bekanntgemacht oder dem Dritten mitgeteilt worden ist. Diese Regelung verdrängt § 15 Abs. 1 HGB, sodass sich der Erwerber auf anderweitig als durch Mitteilung eingetretene Kenntnis des Gläubigers nicht berufen kann. Das Risiko einer verzögerten Eintragung und Bekanntmachung trifft den Erwerber, wobei es weder auf ein Verschulden des Erwerbers noch des Registergerichts ankommt. • Wichtig: Wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht erfüllt sind, greift der Haftungsausschluss selbst dann nicht, wenn der Dritte ihn positiv kennt! Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

28. Haftung des Erwerbers für Altverbindlichkeiten, § 25 I 1 HGB • Rechtsfolge: • Gesetzlicher Schuldbeitritt (d.h. Haftung neben dem alten Inhaber); vgl. Wortlaut; der Erwerber haftet für alle im Betriebe des Geschäftes begründeten Verbindlichkeiten, einerlei aus welchem Rechtsgrund, ob Vertrag, Delikt oder sonst aus Gesetz; auch Steuerschulden. • (!) An dieser Stelle könnte die materielle Prüfung beginnen. • Eine Enthaftung der Veräußerers tritt gemäß § 26 HGB nach 5 Jahren ein. • Nicht erfasst werden die nur gegen Veräußerer persönlich gerichteten Verbindlichkeiten. Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

29. Die Regelung des § 27 HGB (Erwerb kraft Erbfolge) • Rechtsfolge: Erbrechtliche Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung entfallen. • Voraussetzungen: 1. Kaufmännisches Handelsgeschäft gehört zum Nachlass • → Erblasser muss KM sein (nicht auf Nicht-KM) • → analog (+), wenn der nur beschränkt haftende Kommanditist einer KG den Gesellschaftsanteil des verstorbenen, einzigen persönlich haftenden Gesellschafters erbt • → Erbenstellung: §§ 1922, 1967 BGB Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

30. Die Regelung des § 27 HGB (Erwerb kraft Erbfolge) 2. Fortführung von Handelsgeschäft und bisheriger Firma • Für den Rechtsverkehr muss der Eindruck entstehen, das Unternehmen werde in seinen wesentlichen Bestandteilen fortgeführt. Beachte allerdings, dass die Erbenhaftung durch den Erbfall, also kraft Gesetzes, eintritt. Unternimmt der Erbe also gar nichts, liegt ebenso eine Fortführung vor. • Bei dem Verweis auf § 25 HGB handelt es sich um einen Rechtsgrundverweis (h.M.)! Daher Firmenfortführung erf. 3. Keine Einstellung innerhalb von drei Monaten, § 27 Abs. 2 HGB Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

31. Die Regelung des § 27 HGB (Erwerb kraft Erbfolge) 4. Forderung im Betrieb begründet 5. Keine Haftungsbeschränkung entsprechend § 25 Abs. 2 HGB (str.)Nach h.M. durch einseitige Erklärung und Verlautbarung iSv § 25 III HGB, da § 27 I HGB komplett auf § 25 HGB verweist. • Rechtsfolge: Unbeschränkte persönliche Haftung für Geschäftsschulden Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

32. § 28 Abs. 1 S. 1 HGB (Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns) • Merke: Im Gegensatz zu § 25 fordert § 28 keinen Firmenbezug! • Ratio legis: Schutz der Haftungserwartungen des Rechtsverkehrs • Regelungsgegenstand: Geregelt wird die Haftung der Gesellschaft selbst, nicht die die Haftung der Eintretenden. • Anm: Die weiterhin bestehende Haftung des vormaligen Einzelkaufmanns wird vielmehr als selbstverständlich gegeben vorausgesetzt. • Die hinzugetretenen Gesellschafter haften der Gesellschaft wiederum nicht schon aus § 28 HGB, sondern akzessorisch gem. § 128 HGB (OHG) bzw. § 161f. HGB (KG) welche auch die Haftung für Altverbindlichkeiten umfassen (hM). Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

33. § 28 Abs. 1 S. 1 HGB (Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns) • Voraussetzungen § 28 Abs. 1 S. 1 HGB: • 1. Eintritt in einzelkaufmännisches Unternehmen • 2. Entstehung einer (Personen-) Handelsgesellschaft (Die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages ist für § 28 HGB unerheblich.) • 3. Übernahme des Geschäftes durch die Gesellschaft (Firmenfortführung nicht erforderlich) • Entscheidend ist die Fortführung des wesentlichen Kerns des Geschäfts, auch eines wesentlichen Unternehmensteils oder einer selbstständigen Zweigniederlassung. • 4. Kein Haftungsausschluss (§ 28 Abs. 2 HGB) • → unverzüglich nach „Eintritt“ • Rechtsfolge: Haftung der Gesellschaft (gesetzlicher Schuldbeitritt) und der persönlich haftenden Gesellschafter (h.L.) für Verbindlichkeiten des früheren Inhabers Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

34. Analoge Anwendung des § 28 Abs. 1 S. 1 HGB auf die Entstehung einer GbR? Der BGH hatte zu entscheiden, ob der Sozius, welcher in eine Einzelkanzlei eintritt, für die Verbindlichkeiten des Einzelanwalts aus einem Mandatsverhältnis analog § 28 Abs. 1 S. 1 HGB haftet. Dies hat der BGH verneint. Der BGH führte hierzu aus, dass eine Analogie „wegen der besonderen Ausgestaltung der zwischen einem Einzelanwalt und seinen Mandanten bestehenden Rechtsverhältnisse“ nicht in Betracht komme. Ob § 28 HGB auf die GbR ansonsten Anwendung findet, hat der BGH ausdrücklich offen gelassen. Das OLG Naumburg hatte dagegen einen Fall zu entscheiden, bei dem es sich um Forderungen aus dem Mietvertrag für die Kanzleiräumlichkeiten handelte. Hier wurde eine analoge Anwendung bejaht. Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

35. Analoge Anwendung des § 28 Abs. 1 S. 1 HGB auf die Entstehung einer GbR? • OLG Naumburg: „Es ist (…) nicht verständlich, unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen danach zu differenzieren, ob sich zwei Angehörige eines freien Berufes oder zwei Gewerbetreibende zur gemeinsamen Berufsausübung zusammenschließen. Mit einer in der Literatur seit langem vertretenen Ansicht (K. Schmidt, NJW 2003, 1897) kommt eine analoge Anwendung des § 28 HGB jedenfalls dann (…) in Betracht, wenn diese die Besonderheiten dieser Art der Berufsausübung nicht betreffen. • Problematisch erscheint allerdings, dass es den Gesellschaftern einer GbR nicht möglich ist, einen Haftungsausschluss im Handelsregister eintragen zu lassen (vgl. hierzu: Canaris, HandelsR, 24. Aufl, S. 131 (Rn. 88)) Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

36. Zusätzliche Haftung aus § 128 S. 1 HGB? • h.L.: (+) über § 28 HGB wird die Verbindlichkeit zu einer solchen der Gesellschaft und begründet damit eine Haftung aus § 128 S. 1 HGB. • a.A.: (-) § 28 HGB sei in den Kontext zu § 25 HGB einzuordnen. Dem Erwerber i.S.d. § 25 HGB entspreche nur die Gesellschaft und nicht der „Eintretende“, da nicht dieser, sondern allein die Gesellschaft das Unternehmen fortführt. Eine Haftung aus § 128 HGB entspreche auch nicht den Schutzerwartungen des Rechtsverkehrs. Die Haftungserwartung des Verkehrs könne sich keinesfalls auf eine zusätzliche persönliche Einstandspflicht des oder der „Eintretenden“, sondern allenfalls auf die Gesellschaft richten. Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

37. Fall: Firmenfortführung Karl Schmidt (K) veräußert den bisher von ihm unter der Firma „Karl Schmidt – Getränke“ betriebenen Getränkegroßhandel zum 31.12.2010 an Heinz Müller (H). Heinz Müller führt das Unternehmen unter dem Namen „Heinz Müller - Getränke, vormals Karl Schmidt“ fort. Im Jahre 2006 hat K von der Bank (B) ein Darlehen in Höhe von 50. 000 Euro erhalten. Von dem Geld finanzierte K einige Neuanschaffungen sowie Renovierungsarbeiten für den Getränkegroßhandel. Die Rückzahlung sollte im Februar 2011 erfolgen, ist jedoch bislang ausgeblieben. B wendet sich nun an H und verlangt Rückzahlung der 50. 000 Euro. Kann B Rückzahlung von H und/oder K verlangen? Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

38. Anspruch der B gegen H aus § 25 Abs. 1 S. 1 HGB iVm § 488 Abs. 1 S. 2 BGB: B könnte einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus § 25 Abs. 1 S. 1 HGB iVm § 488 Abs. 1 S. 2 BGB gegen H haben. 1. Wirksamer Darlehensvertrag Das Vorliegen eines wirksamen Darlehensvertrags sowie die Fälligkeit der Rückzahlung im Februar 2011 sind nach dem Sachverhalt unproblematisch. Der Darlehensvertrag besteht jedoch zwischen K und B, so dass H nicht direkt aus dem Darlehensvertrag haftet. 2. Haftung des Erwerbers nach § 25 Abs. 1 S. 1 HGB Nach § 25 Abs. 1 S. 1 HGB haftet H für die Rückzahlung des von K aufgenommen Darlehens jedoch dann, wenn es sich um eine im Betriebe des Getränkegroßhandels begründete Verbindlichkeit handelt und H den Getränkegroßhandel als von K erworbenes kaufmännisches Unternehmen unter der bisherigen Firma fortführt. Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

39. a) Handelsgeschäft Bei dem Getränkegroßhandel müsste es sich um ein Handelsgeschäft, dass heißt ein Handelsgewerbe im Sinne der §§ 1 ff. HGB handeln. Der Getränkegroßhandel stellt ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB dar. b) Im Betriebe des kaufmännischen Unternehmens begründete Verbindlichkeit des früheren Inhabers Zunächst müsste es sich bei dem Darlehen um eine im Betriebe des kaufmännischen Unternehmens begründete Verbindlichkeit des früheren Inhabers handeln. Vorliegend hat K das Darlehen in das Unternehmen investiert, bei der Rückzahlungspflicht handelt es sich somit um eine im Betriebe des Getränkegroßhandels begründete Verbindlichkeit des früheren Inhabers. Dafür spricht auch die Vermutungsregel des § 344 Abs. 1 HGB. Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

40. c) Inhaberwechsel unter Lebenden durch Fortführung des Handelsgeschäfts H müsste das Handelsgeschäft unter Lebenden erworben und fortgeführt haben. Unter „Erwerb“ versteht man eine auf Dauer, wenn auch zeitlich begrenzt, angelegte Übernahme der Unternehmensinhaberschaft. Entscheidend ist dafür der rein tatsächliche Erwerb nicht die Wirksamkeit der zugrunde liegenden Rechtsgeschäfte. Die Rechtsprechung nimmt auch dann einen Erwerb an, wenn die schuldrechtlichen Übernahmeverträge und die einzelnen Übertragungen unwirksam sind. Eine auf Dauer angelegte Übernahme der Unternehmensinhaberschaft durch H liegt vor. Weiterhin müsste H das Handelsgeschäft „fortgeführt“ haben, ein tatsächliches Fortführen bedeutet ein Weiterbetreiben auf eigene Rechnung. Das Handelsgeschäft wird fortgeführt, wenn zumindest der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern fortgeführt wird. Da H den gesamten Getränkegroßhandel übernimmt und nicht alsbald weiterveräußert oder weiterverpachtet hat, hat er das Handelsgeschäft fortgeführt. Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

41. d) Unter der bisherigen Firma H müsste das Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne einen das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatz fortgeführt haben. Die Firma müsste tatsächlich und im Wesentlichen unverändert fortgeführt werden, und somit im kaufmännischen Verkehr als dieselbe angesehen werden. Entscheidend ist die Kennzeichnungskraft, durch die der Rechtsverkehr die neue Firma noch mit der alten identifiziert. Laut Sachverhalt hat H den Getränkegroßhandel jedoch nicht unter der bisherigen Firma „Karl Schmidt – Getränke“, sondern unter der neu gebildeten Firma „Heinz Müller - Getränke, vormals Karl Schmidt“ fortgeführt. Wenn der Familienname des Veräußerers lediglich als Zusatz geführt wird, liegt keine Firmenkontinuität mehr vor (vgl. § 18 Abs. 1, 2 S. 1 HGB). In diesem Fall gleichen sich der alte und der neue Firmenkern nicht, denn das für den Rechtsverkehr prägende Klangbild ist der Familienname zusammen mit der Geschäftsbezeichnung. Deshalb entfällt eine Erwerberhaftung des H nach § 25 Abs. 1 S. 1 HGB. Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

42. e) Besonderer Verpflichtungsgrund gem. § 25 Abs. 3 HGB H könnte dennoch für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten des K haften, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund im Sinne des § 25 Abs. 3 HGB vorliegt. Ein solcher besonderer Verpflichtungsgrund liegt vor bei einer befreienden Schuldübernahme (§§ 414, 415 BGB), einer Bekanntmachung der Übernahme durch den Erwerber in handelsüblicher Weise (§ 25 Abs. 3 HGB bspw. Anmeldung zum Handelsregister, Zeitungsanzeigen, Rundschreiben an die Gläubiger oder Veröffentlichung einer Übernahmebilanz), einem Schuldbeitritt (§ 311 Abs. 1, 421 ff. BGB), einer Haftung als neuer Betriebsinhaber (§ 613 a BGB) oder einem kollusiven Zusammenwirken von Veräußerer und Erwerber (§ 826 BGB). Nach dem Sachverhalt gibt es keine Anhaltspunkte für einen besonderen Verpflichtungsgrund. Ergebnis: Die B hat keinen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus § 25 Abs. 1 S. 1 HGB iVm § 488 Abs. 1 S. 2 BGB gegen H. Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a

43. II. Anspruch der B gegen K aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB B könnte einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB gegen K haben. Die Rückzahlungspflicht des K ist durch den Übergang des Getränkegroßhandels auf H nicht erloschen. Der Erwerb eines kaufmännischen Unternehmens durch einen Nachfolger ist kein gesetzlicher Erlöschensgrund. Zwischen H und K ist auch keine befreiende Schuldübernahme vereinbart worden. Für den Fall, dass der Erwerber nach § 25 Abs. 1 S. 1 HGB haftet, kommen die Vorschriften der §§ 421-426 BGB zur Anwendung. Der frühere Inhaber bleibt als Gesamtschuldner verpflichtet, die Ansprüche gegen ihn erlöschen nach fünf Jahren (§ 26 HGB). Ergebnis: Die B hat einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB gegen K. Daniel Könen - 14.04.2011 – Handels- und Gesellschaftsrecht - Die Firma, §§ 17 - 37a