Perte de chance et autres difficultés d’évaluations des préjudices liées à la chronologie

1. Perte de chance et autres difficultés d’évaluations des préjudices liées à la chronologie Perte de chance et autres difficultés d’évaluations des préjudices liées à la chronologie

2. Problématique de l’exposé • Influences du temps (chronos) sur les évaluations de préjudices et en particulier les difficultésliées : • A l’évaluation des pertes de chance • Au moment de l’intervention de l’Expert par rapport au désordre

3. Sommaire • Rappel de notions sur le préjudice économique et son évaluation • La perte de chance • Difficultés d'évaluation d’un préjudice d'exploitation liées au moment de l'intervention de l'expert par rapport au désordre

4. Rappels de notions sur le préjudice économique et son évaluation

5. Catégories de préjudices économiques • Plusieurs classifications différentesévoquées par les intervenantsprécédents • Caractérisation du préjudiceselonsadurée • Préjudiceayant un impact sur le "résultat" = préjudiced'exploitationtemporaireavec retour à l'équilibre (gain manqué et pertesubie) • Préjudiceayant un impact surl’actifincorporel = préjudicedéfinitif: perted’actifincorporel, • partielle, assimilable à unedévalorisation du fonds • totale, c’est-à-dire ayantentrainé la disparition du fonds (cessation d'activité)

6. Perte temporaire (d’exploitation) Marge Marge i: marge à l’instant ti, début du désordre P: surface d’écart de marge = préjudice P Marge i Marge f Instant td: date de fin d’effet du désordre Marge f: marge à l’instant tf, fin du désordre Temps ti tf td

7. Perte définitive partielle Marge P Marge i Préjudice théoriquement illimité Pas de date td de fin d’effet du désordre Marge f Temps ti tf

8. Illustration d’un perte partielle • Eviction par uneCollectivité Locale d'un commerce e (article 145-14 du Code de Commerce) avec: • proposition de relocalisation à proximitéacceptée par le commerçant • mais avec local plus petit et zone de chalandisemoins attractive • Le transfertd’activitéentraineunepertepartielledéfinitivede clientèleet doncuneperte de résultatconsécutif(en quantité et en marge ), quandbienmêmel’activité continue.

9. Perte définitive totale Marge Préjudice théoriquement illimité Marge i P Temps tf ti td

10. Différences d’évaluation de ces préjudices • Pertetemporaire d’ exploitation capitalisation des pertes de marges • Cf gains manqués et pertessubies • Préjudicedéfinitifd'actifincorporel (total oupartiel) • actualisation des « margespotentiellesattendues • Modes d’évaluationidentiques à celles d’un fonds de commerce dans le casd’une cession totaleoupartielle: • méthode des cash flow , méthodefinancière , de rendement, etc… • Préjudicemixte: deuxsituations précédentessuccessivesExemple : perted'exploitationsuivied’une liquidation

11. Préjudice mixte Marge Marge i P1 P2 Marge f Temps ti tf

12. Méthodes d’évaluation du préjudice d’exploitation • Pour "englober" les deux origines d'un préjudice d'exploitation (gain manqué et perte subie) en un seul calcul, on soustrait : • d’un agrégat réel ( ce qu’on a eu réellement avec désordre) • un agrégat normatif ou prévisionnel (ce que l’on aurait eu sans désordre). • C'est la méthode «soustractive», avec un agrégat caractéristique du préjudice, comme: • Perte de marge sur couts variables • Différence entre « résultats d’exploitation » prévisionnel et réel • Etc.. • La méthode « additive » consiste, quant à elle, à additionner plusieurs impacts préjudiciels individuels identifiés pour déterminer le préjudice global,comme par exemple: • Surcout d’exploitation d’une machine de remplacement • Perte de rentabilité de la machine de remplacement • Cout de la formation nécessaire des ouvriers à la machine

13. Méthode préférentielle: méthode soustractive • La méthodesoustractiveesttoujourstechniquementpréférable à la méthode additive car cettedernière ne permet pas de s'assurer : • de l’exhaustivité des impacts des  préjudices « unitaires » • À l’inverse, de l’absence de double comptabilisation de deuxpréjudices « individuels » (superposition de préjudicesunitairesinterdépendants) • de la cohérence des hypothèses de calcul entre chaque impact préjudiciels

14. La perte de chance

15. Fondement du concept • Jurisprudence de plus en plus fréquente • Cass.Civ. 17/07/1889 et 23/03/1911 • Cass.Civ du 21/11/2006 ,4/06/2007 et 14/05/2009 • « …seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable… » • Il s’agit donc d’un préjudice spécifique consistant en la perte d’opportunité de bénéficier d’un évènement favorable ou d’éviter un évènement défavorable • Ceci ne s’oppose-t-il pas avec le caractère certain du lien de causalité? • La réponse est négative: la perte d’éventualité est certaine, c’est la réalisation de l’occurrence favorable qui ne l’est pas .

16. Caractéristiques de perte de chance • L'absence de réalisation(s) passée(s) caractérise la situation de perte de chance • La perte de chance estdonc un préjudice définitif pour lequel on ne dispose pas de données historiques individuelles de la victime (ou que celles existantessont insuffisantes…) pour extrapoler un prévisionnel • Par contre, son état avant désordreprédisposait la victime à voir se réaliser une éventualité favorable • Le désordre a privé la victime de la possibilité devoir se réaliser cette occurrence favorable • Mêmesison état avant désordrene permet pas ,seul, d'établir son " futur conditionnel"

17. Distinction entre potentiel et possible • L'éventualité découlant d'un état reconnu au moment du désordre (évènement "potentiel"): perte de chance • illustration : pour se développer, une entreprise peut acquérir une entreprise concurrente; lui faire perdre cette opportunité irrégulièrement lui cause une perte de chance • La possibilité universelle (évènement "possible") : pas de perte de chance • illustration : tout le monde peut jouerau loto maistrès raressont ceux qui gagnent et il n’existe pas de population spécifique prédisposée à gagner

18. Indices de perte de chance • Invoquéepar la victimeet retenue par le juge • En pratique, la situation estiméenormale (en l’absencede préjudice) auraitété plus favorable que la simple « extrapolation » de revenu du passé : phénomène de rupture de trajectoire

19. Rupture de trajectoire Marge Prévisionnel avec perte de chance Probabilité < 1 Prévisionnel classique Probabilité= 1 Réel avant désordre Réel après désordre Temps Date du désordre

20. Distinction avec autres préjudices • Préjudicedécoulantd’une situation sans historiqueavantdésordremaissituation rétablie après dissipation des effets du désordre:préjudice d’exploitation temporaire, comme par exemple le retard de livraison d’un nouvel atelier pour fabrication d’un nouveau produit plus rentable • La perte de chance est caractérisée ,à l’inverse, par la non réalisation d’une situation qu’onne pourrapasavoiraprès dissipation des effets du désordre • Par contre, la perte de chance peut être une: • perte temporaire • Exemple: perte d'une commande exceptionnelleavec un nouveau clientsur le point d'aboutir • perte définitive • Exemple: perte d'un nouveau marché sur le point d’être conquis et définitivement abandonné pour des raisons économiques

21. Evaluation de la perte de chance • Cass.2eCiv. 17/02/2011 « La réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée » • La perte de chance coïncide avec l’espérance mathématique de la variable aléatoire « évènement ». • E(X) = pf x Ef + pd x Ed, avec • Ef :valorisation de l’événement favorable • Pf : probabilité de l’événement favorable • Ed :valorisation de l’événement défavorable = 0 • Pd: probabilité de l’événementdéfavorable • Pf +Pd = 1 • D’où E(X) = pf x Ef = probabilité de l’évènement favorable(<1) x valeur de l’évènement favorable

22. Démarche pratique statistique • Evaluer les caractéristiques d’un évènement favorable doit être une démarche aussi objective que celle d’arrêter les hypothèses d’un prévisionnel • Il s’agit dans les deux cas d’une démarche dans l’ incertain • La méthode consiste à trouver une population représentative de l’état de la victime et de transposer leur « trajectoire » à la situation « potentielle future » de la victime

23. Comparaison et transposition • La trajectoire « estimée normale » repose sur une comparaison d'une population de référence présentant statistiquement des caractéristiques aussi similaires que possible à celles de la victime. • Pour cela , une analyse détaillée de l'état de la victime avant préjudiceest nécessaire afin d'identifier les caractéristiquescommunes entre elle et la population qui servira de référence pour la transposition • La situation future estimée « normale » de la victime sera déterminée par transposition des « trajectoires» réelles de la population aux caractéristiques semblables et n’ayant pas subi de préjudice. • L 'analyse permet de déterminer: • La valorisation du cas favorable « cible » • La probabilité d’atteinte du cas favorable en comparant les caractéristiques différentielles de la victime par rapport à celles de la population de référence retenue

24. Exemple 1 • Exemple du Jockey • Correspondance de transport manquée par un jockey du fait du transporteur • Le jockey devait participer au Grand Prix d'Amérique , doté d’un prix de 1 000 000 €, dont la moitié, à laquelle est ajouté 50% des entrées, pour le vainqueur • Valorisation de l’évènement favorable (vainqueur du grand prix) • 500 K€ + 50% x(moyenne des entrées des 3 dernières années) • Probabilité de l’évènement favorable : • on retiendra par exemple le nombre de courses où il a été vainqueur : • Palmarès récent au Critérium Continental ,au prix Ténor de Baune ainsi qu’aux courses préparatoires : Prix de Bretagne , du Bourbonnais, de Bourgogne et de Belgique • Participations récentes à des courses du groupe I7 • Mais également la composition de la concurrence .

25. Exemple 2 • Retard de livraison de 3 mois d'un nouveau matériel ayant entrainé l’annulation d’un important premier contrat export en cours de signature prévoyant: • Une commande principale(marge attendue:300K€), en cours de signature (attente d’octroi par la banque du fournisseur d’une garantie bancaire export pour la commande principale) • Une commande complémentaire de 50 % de la commande initiale, en cas d’obtention par le client d’une garantie souveraine de l’Etat bénéficiaire • Hypothèses retenues: • Marge espérée du contrat export : 300K€ (demandée 360 K€) • Probabilité de réalisation de la commande : 90% (réponse garantie export du contrat non signée au moment du sinistre) • Probabilité de signature de l’avenant : 70% (statistique d'octroi par l'Etat du client de garantie souveraine pour des contrats similaires ,en nature et en valeur, sur l'année écoulée) • Perte de chance = 300 x 90% + 150 x 70% x 90% = 365 K€

26. Exemple 3 • Estimation de la rémunération normale d’un radiologue débutant ayant subi une perte de chance de s’associer dans un cabinet de 5 praticiens disposant de matériels « derniers modèles » et pratiquant de la radiologie interventionnelle. • Les statistiques professionnelles de répartition des rémunérations par déciles ne prennent pas en compte ces critères • Par contre, une enquête statistique professionnelle indique que les rémunérations moyennes les plus élevées des radiologues correspondent à ceux qui : • Exercent en groupe • disposent de matériels récents • Pratiquent la radiologieinterventionnelle • La probabilité associée est, quant à elle, déterminée en fonction des circonstances: état d’avancement des négociations, volonté de s’associer, obtention des prêts, acquisition de l’immobilier et commande des matériels, définition des modalités de rémunérations de groupe, modalités de répartition de charges des dépenses communes, concurrence dans la zone de chalandise,…

27. Difficultés d'évaluation d’un préjudice d'exploitation liées au moment de l'intervention de l'expert par rapport au désordre

28. Problématique du moment de l’expertise • Cas simple: L’expertintervientaprès la fin des effets du désordre • Quese seraitil passé si le désordren'avait pas eu lieu ? • Il s’agit de vérifierex post le prévisionnel (ou de l’établir…) c’est à dire vérifier au conditionnel passé : • comptetenude cequel’onsaitaujourd'hui (anachronisme) • tout en conservant les hypothèsesinitiales (réalisme) • Cascomplexe : L’expertintervientavantla fin des effets du désordre • Queva-t-il se passer pendant la dissipation des effets du désordre? • Il fautvérifier(ouétablir) un "réelfutur" c’est-à-direla mesureex ante du réel : c'est le prévisionnel de rétablissement

29. Cas simple Marge Prévisionnel Marge i Date d’évaluation Réel avant désordre Réel après désordre Temps Date du désordre

30. Cas complexe Marge Prévisionnel ? Marge i Réel futur ? Réel avant désordre Date d’évaluation Temps Date du désordre

31. Prévisionnel de rétablissement • Cecas de figure peutparaitresurprenantmais correspond à l’estimationnécessaire du préjudiceconsécutif au désordre et dont les effets ne sont pas connus au moment de l'évaluation • Le prévisionnel de rétablissementest le « réelfutur » quel’on aura, comptetenu du désordre (situation normative non rétablie au moment de l’évaluation) • La difficultéessentielle repose dansl’absence (oul'insuffisance ) de donnéesréelles « passées » dansces conditions . • On peutenvisagerplusieursscénarios, y compriscelui de la pertedéfinitivetotaleoupartielle…

32. Elaboration du rétablissement • Questions à se poser: • Sommes nous sûr qu’il y aura rétablissement? • Si oui, perte d’exploitation • Si non , perte définitive • Le rétablissement sera -t-il total ou partiel? • Quelle sera la forme du rétablissement? • Quelle sera la vitesse de rétablissement? • On établit alors le « réel » futur par les procédés classiques: • Par extrapolations du passé (mathématique et/ou économique) • Par comparaison ou transposition de cas similaires • Compte tenu des « corrections » économiques particulières • En fonction de la législation lors de l’expertise

33. Présentation de l’exemple • Retard de livraison d’un immeuble destiné à regrouper trois cliniquesdispersées géographiquement sur un seul site pour réaliser des marges d’exploitation plus importantes. • Eu égard à des malfaçons, il a fallu déconstruire puis reconstruire l’immeuble : 5 ans de retard d’emménagement (2008 au lieu de 2003) • Pendant cet intervalle, les exploitations ont été obligé de continuer sur les trois sites dispersés • L'évaluation du préjudice d’exploitation sur 5 ans a débuté en 2006

34. Schéma de principe du préjudice lié au retard de livraison Retard Marge Annuelle en K€ 3 500 Préjudice = 10 000 1 500 Réel Prévisionnel Temps 2003 2008 2009 2010

35. 1- Etablissement du prévisionnel de rétablissement Retard Marge annuelle en K€ 3 500 Préjudice = 12 500 Réel 1 500 Prévisionnel du demandeur Prévisionnel de rétablissement Prévisionnel de rétablissement Date d’intervention de l’expert Temps 2003 2006 2008 2009 2010

36. 2- Révision du prévisionnel initial du demandeur Retard Marge annuelle en K€ 3 500 2 000 Réel Préjudice = 8 000 1 500 Prévisionnel du demandeur Prévisionnel Révisé Prévisionnel de rétablissement Prévisionnel de rétablissement Date d’évaluation Date d’intervention de l’expert Temps 2003 2006 2008 2009 2010

37. Recommandations • Lorsque l’Expert intervient "en cours" d’effet du sinistre, il convient de distinguer deux phases: • pour la période allant du début du sinistre jusqu’au moment de l’expertise : comparaison entre le "résultat " observé et ce qui aurait dû se passer, • pour la période postérieure jusqu’à la fin des effets du sinistre : comparaison de ce qui devait probablement se passer avec ce qui aurait dû se passer • Dans certains cas, l’expert pourra utilement: • indiquer une fourchette correspondant aux plusieurs scénarios • Préciser sa préférence pour la valeur la valeur au sein de la fourchette ,en la justifiant, sous réserve de l’appréciation souveraine du Juge

38. Les évènements post rapport • Le moment de l'établissement du rapport de l'Expert est influencé par les conditions existantes au moment de sa mission. • On peut s'interroger sur la validité de ses hypothèses ayant prévalues pour l'établissement de son rapport,et qui pourraient être contestées, postérieurement, en cas de changements significatifs : • des conditions économiques (crise ou croissance forte) • de la réglementation • Etc.. • Finalement, le fait que les performances passéesne préjugent pas des performances futures fragilise les prévisions de l’Expert.

39. Je vous remercie de votre attention