THE LAW OF EVIDENCE 证据法学 （双语课件）

1. THE LAW OF EVIDENCE证据法学（双语课件） 山东师范大学法学院 王德新 副教授 E-mail : wangdexin6699@yahoo.com.cn

2. Introduction to this course • The law of evidence appeared very early in history. Although some of the modern rules of evidence can be traced to the Middle Ages in Europe, its history really begins with the appearance of the judges’ decisions in the 17th & 18th centuries in Anglo-American Systems. • In Shandong Normal University, the law of evidence is an optional course for law school students. This course had been taught more than 7 years. Before you choosing to study this course, you should make sure that you have some knowledge of civil law and criminal law, and the law of civil procedure and criminal procedure. • Since 2007, both English and Chinese are used in this course. So, you should have some basic listening and spoken knowledge in English before you decide to choose this course.

3. Chapter 1. Introduction to The law of evidence • Contents : • Section 1. What is evidence? • Section 2. What is the law of evidence? • Section 3. What is the science of the law of evidence?

4. Section 1. What is evidence? • 一、生活中的证据 • 1.Evidence: information that gives s reason for believing something or proves something (esp. law) ——Oxford Advanced Dictionary • 2.证据：法律用语，据以认定案情的材料。 ——《辞海》

5. 二、诉讼中的证据 • 1.事实说和材料说 • (1)英国学者的观点 • The evidence of a fact is that which tends to prove it —something which may satisfy an inquirer of the fact's existence. Courts of law usually have to find that certain facts exist before pronouncing on the rights, duties and liabilities of the parties, and such evidence as they will receive in furtherance of task is described as “judicial evidence”.—Peter Murphy • （2）我国学者观点 • 证据是证明案件真实情况的一种事实。 ——（陈光中，1996；程荣斌，1999；江伟，1999） • 《刑事诉讼法》第42条：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：……以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

6. 2、方法说和根据说 • （1）方法说 • 诉讼中可以围绕法律问题发生争议，但主要是围绕事实主张的真实性发生争议。原告是否胜诉取决于围绕事实主张进行争议的结果；法院和当事人双方将展开活动，以使法院获得对所提出的事实主张的真实性/不真实性的确信——这里所展开的活动称为证据（beweis）。——德国学者 奥特马 • 证据是个多义词。有时也称为“证据方法”（Beweismittel），是指证据调查中成为调查对象的有形体（人：证人、鉴定人、当事人，物：文书、勘验对象）；通过证据方法获得的人的陈述、文书的内容、勘验结果称为“证据资料”（Beweisgrund）对法官心证发生影响。——日本学者 中村英郎 • （2）根据说 • 证据，即证明案件事实的根据。证据是中性的，它没有真假善恶的价值取向，它可以为真也可以为假，它可以为好人所用也可以为坏人所用。——（何家弘，1999）

7. Discussion: how to define evidence? • 1.广义和狭义的视角 • 2.经历者和被说服者的视角 证人证言 人证(证人、鉴定人、当事人) 证据方法 证据资料 证据原因 证据资料 鉴定人意见 证据调查 法官心证 当事人陈述 口头辩论 全部旨意 物证(书证、勘验物) 书证的内容 勘验的结果 证据排除

8. Section 2. What is the law of evidence? • 一、definition • 证据法，一种确定事实的方法 • 与所有学科有关 • 与社会生活密不可分 • 广义上的证据法，是构成所有事实基础的、准确认定事实关系的方法和程序

9. 二、证据法的重要性 Evidence is the basis of judgment. ——BenthaM 《Therory on judicial evidence》, 1820

10. CASE 1. U.S. vs. O.J. Simpson • 被告：O.J.辛普森（OrenthalJamesSimpson），时年47岁，美国橄榄球超级明星 • 1947年，O.J.辛普森生于旧金山市的黑人贫困家庭。大学时代，曾获得全美大学橄榄球联赛的最高荣誉奖“海斯曼奖”。大学毕业后，进入全美橄榄球职业联赛，先后在纽约水牛城鹰嘴队（BuffaloBills）和旧金山淘金者队（SanFrancisco49ers）担任主力，创造过一个赛季带球冲刺2003码的惊人记录（至今未被打破），被誉为橄榄球职业比赛史上的最佳跑锋。退出体坛后，投身影视和广告业，在电影《裸枪》（NakedGun）和《杀手势力》（KillerForce）中扮演主角；在美国广播公司（ABC）和国家广播公司（NBC）担任体育评论员；在美国最大的出租车公司赫兹（Hertz）担任形象大使。由于辛普森名字的缩写OJ与英文橙汁（OrangeJuice）的缩写恰好相同，所以佛罗里达州一家饮料公司特意邀请他拍摄橙汁的促销广告，使OJ这个英文缩写成为美国体育英雄和超级广告明星的代名词。 • 1994年，辛普森涉嫌在洛杉矶市实施杀人行为而遭到刑事控诉，在证据几近确着的情况下却被陪审团宣告无罪，堪称20世纪美国社会最具争议的世纪大案之一。 • 被害人：妮可，白人女子，35岁，辛普森的前妻； • 戈德曼（RonaldGoldman），白人男子，25岁，意大利餐馆的侍者。

11. 检察官指控：罪名，谋杀罪 • 1、辛普森有作案的动机。 • 在开庭陈词时，检方指控辛普森预谋杀妻。做案动机是嫉妒心和占有欲：离婚之后，辛普森对妮克与年轻英俊的男人约会非常吃醋，一直希望破镜重圆，但希望日益渺茫。案发当天，在女儿的舞蹈表演会上，妮克对辛普森非常冷淡，使他萌动了杀机。戈德曼则属于误闯现场，偶然被杀。 • 2、辛普森有作案的条件。 • 法医鉴定表明，被害人死亡时间大约在晚上10点到10点15分之间。辛普森声称，当晚9点40到10点50之间，他在位于洛杉矶市的、与案发现场相距仅4公里的家中独自睡觉，无法提供证人其不在现场。 • 3、辛普森杀人“血证如山” • 辛普森案没有目击证人，检察官只能使用警方搜集的血迹、手套、袜子和血液化验结果等间接证据来指控辛普森，所以这是一个非常典型的“旁证案件”。 • (1)凶杀现场警官发现两处血迹，血迹检验结果表明：与从辛普森身上提取的血样一致； • (2)凶杀现场提取到可疑毛发，DNA鉴定结果表明：与辛普森的头发相同 • (3)凶杀现场提取血手套一只（左手，黑色皮手套），警官在辛普森住宅搜查到一只血手套（右手，黑色皮手套），一付。 • (4)警官在辛普森住宅搜查时发现：围墙前门车道有血迹，白色野马汽车把手和车厢内有微量血迹，住宅门前小道有血迹，辛普森住宅二楼卧室地毯上发现一双“沾有血迹的袜子”－血迹检验表明，均有辛普森和被害人的血迹。

12. ■ 辛普森无罪的真正原因！ • 事过多年之后，根据已公布的辛普森案档案和涉案当事人的回忆，人们惊奇地发现：陪审团判决辛普森无罪，既不完全是“梦幻律师队”的作用，也不尽是陪审团主要由黑人组成当然结果；真正的原因，在于洛杉矶市警方在调查案情过程中，未能严格遵循正当法律程序，在调查收集证据的过程中，出现了一系列严重失误，致使辛普森的律师团能够以比较充足的证据向陪审团证明：“从法律的角度看，辛普森未必就是杀人元凶，很有可能有人伪造罪证，用栽赃手法嫁祸辛普森。” • 1.忽视现场勘查常识 • 2.警方涉嫌非法搜查 • 3.警官携带血样返回现场

13. 三、证据法的目的 • 问题：发现事实真相 v. 为证明法院判决合理？

14. 问题：更好地发现事实真相 v.更合理的发现事实真相？ • 不是诉讼法的唯一目的 • 更不是证据法的唯一目的 • 证据法与其说是追求如何更好地发现真实，不如说是更合理地发现真实 • 不择手段达到发现真实的目的，是证据法的大忌，也是对法治的反动

15. Section 3. What is the science of the law of evidence? • 一、证据法学含义 • Law of evidence • 作为法律体系之一部，证据法就是规范证据和证明过程的法律规范的总和。作为一门学科，它就是研究规范证据和证明过程的法律规范的法学，它与程序法和实体法紧密联系，而又具有一定的独立性。

16. 二、证据法学的独立性 • 证据法与其他学科的关系 • 实体法学 • 程序法学 • 自然科学 • 证据法学是一门法学吗？ • “科学中的科学”？ • 兼论：证据法的独立性：立法及其评价

17. 三、证据法课程的内容是什么 • 研究证据的特征？ • 研究证据的运用规律？ • 研究证明的过程？ • 研究证据相关的法律规范？ • 研究与证据相关的知识系统？ • 小证据法学vs 大证据法学

18. Chapter 2. The history of evidence law in China • 本章主要内容： • 第一节 中国古代的证据制度 • 第二节 中国近代的证据制度 • 第三节 中国当代的证据制度

19. 第一节 中国古代的证据制度 • 一、早期证据制度中的“神证”色彩 • 二、中国古代证据制度的特点

20. 2.2 中国古代的证据和断案 贞：王闻唯辟？ 贞：王闻不唯辟？ 陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。 王充︻论衡·是应篇︼ “廌” 中国法的品格乃是非神非俗，亦神亦俗，神在俗中，俗蕴涵神。 梁漱溟

21. 《卜筮正宗》

22. 诅誓和血迹神判 夏后启之臣曰孟涂，司神于巴。巴人二讼于孟涂之所，其衣有血者执之，是请望，居山上，在丹山西。 有狱讼者，则使之盟诅。 更多资料参考夏之乾：《神判》，上海三联书店出版

23. 云南景颇族的神判 • 1.闷水：通常用于处理较大的盗窃案件。由山官和寨中老人共同确定闷水的时间、地点等。届时，双方亲友到场作证，先由巫师念咒后，双方各沿插入深水里的竹竿闷入水底，谁先露出水面即判为输方。 • 2.捞沸水锅（或油锅）：烧一锅开水，投入铜钱等物，由巫师念咒后，双方同时伸手入锅捞取投放之物，谁的手烫伤重谁就输。 • 3.煮米：双方出同样大小的一包米，由巫师念咒后将米包投入锅内煮，煮一会取出看，谁的包内有生米则为输方。

24. 4.鸡蛋清卦：若同时怀疑若干人有偷窃行为，而又无法判明，失主就暗中到所怀疑的各家取房顶茅草一根，请山官、长老作证，将所怀疑的人找来；由巫师念咒后，将所取的茅草放入碗内，再把蛋清倒入碗中搅，如蛋清先粘在谁家的茅草上，就断定谁为行窃者。4.鸡蛋清卦：若同时怀疑若干人有偷窃行为，而又无法判明，失主就暗中到所怀疑的各家取房顶茅草一根，请山官、长老作证，将所怀疑的人找来；由巫师念咒后，将所取的茅草放入碗内，再把蛋清倒入碗中搅，如蛋清先粘在谁家的茅草上，就断定谁为行窃者。 • 5.斗田螺：争执双方各准备一个田螺，由山官和中人作证，失主先放田螺于碗中，被嫌疑者后放。若嫌疑者的田螺斗败，则被断为窃犯；如失主的田螺斗败，则判其为诬陷罪。 • 6.捏鸡蛋：争执双方手中各捏一个鸡蛋，巫师念咒双方开始用力捏，谁捏破谁输。 • 7.诅咒、叫天：争执双方站在露天下，双方拿着长刀横举头上，由巫师念咒，请神明判定，谁错了谁日后将被雷击死。

25. 昂格尔认为： • 中国古代之所以不能产生西方式的法律体系的原因有二：一是没有独立的社会集团，中国古代“士”的依附性和商人的屈从性；其次是没有超验的观念和与之相连的神法体系，也就是说，缺乏一种超出实在法之上的更新的法——自然法，因而不具备西方式法律体系的思想条件。 换言之, 是谓中华法系的形成乃是在宗教外部产生的，中国法中的“礼”，如果说它与宗教有什么关联的话，那仅仅是形式上的，在完全世俗化和经验化为特征的中国法中并不存在西方式的超验自然法。在天、人、神、俗的格局中，中国法的准据便是在人心，即“天道、天理、人情”的贯通性。而西方自然法乃是纯然外在、形式化的准据，人与上帝永远存在距离，神法、假想自然法总是能作为赋予法以神圣性的抽象理念而存在。

26. 人断 • 智慧断案 • 包龙图：八十老翁生一子人皆言非是吾子家业田园交付与女婿外人不得争 • 过于执：“看她艳若桃李，岂能无人勾引？年正青春，怎会冷若冰霜？她与奸夫情投意合，自然要生比翼齐飞之意。父亲拦阻，因之杀父而盗其财，此乃人之常情。这案情就是不问，也明白十之八九了。”——《十五贯》

28. 古代公案《窦娥冤》

29. “十五贯”式思维 • 二十一世纪的中国：唐山大冤案的主角李久明，因为与被害人的妹妹曾有暧昧关系，被认定有作案嫌疑，而就在作案时间不明（有不在场时间证人）、动机不明（与被害人的妹妹有隙不能作为证据）、作案过程不明（口供交待的细节严重不符），而且有明显刑讯逼供的情况下，判被告人死缓。

30. 证据裁判主义的萌芽 • “断罪必取输服供词”；“罪从供定” • “据众证定罪”；“亲亲得相首匿” • “赃状露验”；“两造具备,师听五辞” 命理瞻伤、 察创、视折、 审断，决狱讼必端平 以五声听狱讼，求民情：一曰辞听（观其出言，不直则烦），二曰色听(观其颜色，不直则赧然)；三曰气听(观其气息，不直则喘)；四曰耳听（观其听聆，不直则惑）；五曰目听（观其眸子视，不直则眊然） 凡民讼,以地比正之；地讼,以图正之。 司厉掌盗贼之任器货贿 周 礼 礼 记

31. 物证技术之滥觞 自秦至清的诉讼中，比较重视通过观察犯罪现场、检验尸体伤痕来收集物证和其他证据。从睡虎地《秦简·封诊式》所载的现场勘察和尸体检验文书案例来看,当长官接到辖地发案报告后,就必须立即派官吏去现场进行勘验。勘验时不仅要详细勘察现场情况，检验尸体的伤痕，而且要向被害人及其家属和邻人了解情况。到了宋代，更制定了比较系统的勘验规则（见《洗冤集录》）。 凡检验尸伤，若牒到托故不即检验，致令尸变，及不亲临监视，转委吏卒，若初复检官吏相见符同尸状，及不为用心检验，移易轻重增减尸伤不实，定执致死根因不明者，正官杖六十，首领官杖七十，吏典杖八十。仵作行人检验不实符同尸状者，罪亦如之。因而罪有增减者，以失出入人罪论。若受财，故检验不以实者，以故出入人罪论。赃重者，计赃以枉法各从重论。

32. 宋慈：《洗冤集录》 • 朴素的证据观 • 法庭科学之先驱

33. 法庭科学的萌芽 《洗冤集录》成书于公元1247年，是世界上第一部法医学著作

34. 第二节 中国近代的证据制度 • 一、近代证据制度产生的历史背景 • 二、近代证据制度的基本特点

35. 第三节 中国当代的证据制度 • 一、新中国成立后证据制度的建设历程 • 二、我国证据制度的命名纷争 • 三、我国证据制度与自由心证的关系

36. Chapter 3. The history of evidence law in Europe • 本章主要内容： • 第一节 神示证据制度 • 第二节 法定证据制度 • 第三节 自由心证证据制度

37. 第一节 神示证据制度 • 一、神示证据制度的概念 • 二、神示证据制度的内容和方法 • 三、神示证据制度产生的原因 • 四、对神示证据制度的历史评价 • 五、神示证据制度的消亡

38. 外国古代的证据和断案 • 水审（冷、热） • 火审 • 鳄鱼审 • 热油审 • 面包奶酪审 • 十字形证明 神断

39. The suspect had to carry a bar of red-hot iron in his hands while he walked nine marked paces. In the unlikely event of no burns appearing on his hand, he was judged innocent. Otherwise, he was promptly hanged. ordeal by fire

40. 神誓法 • 古巴比伦的《汉穆拉比法典》第131条规定：“倘若某自由民之妻被其丈夫发誓所诬陷，而她并没有在与其他男子共寝时被捕，则她应对神宣誓，并得回其家。”公元5世纪末至5世纪初，法兰克王国的《撒利法典》亦把“誓言”规定为“主要的证据形式”，要求当事人对神宣誓以证明自己的主张或抗辩的真实性。为了加强誓言的力量，该法典还规定可以由当事人亲属或友人对神宣誓来证明当事人陈述的可靠性，称之为“辅助宣誓”或“保证宣誓”。

41. 宣誓与宗教 • 在阿拉伯国家中，以《古兰经》为代表的伊斯兰法律也把宣誓作为一种重要的证据调查手段。在他们心目中，真主安拉是无所不知和无所不能的。如果谁在宣誓时欺骗了安拉，那他就永远得不到安拉的宽恕。在案件审理过程中，法官一般先让被告人宣誓。如果被告人拒绝宣誓，那么原告人只要宣誓即可胜诉；如果原告人也拒绝宣誓，或者双方都宣誓，法官则要进一步判明案情曲直。

42. 神判法 • 古巴比伦《汉穆拉比法典》第2条规定：“若某人被告发犯有巫蛊之罪，而又不能证实，可将其投入河中进行考验。如果他没有被溺死，则意味着河水已为他‘洗白’，告发者应处死刑，其房屋归被告发者所有；反之，则说明被告发者有罪，其房屋归告发者所有。” • 该法典第132条还规定：对于被告发与他人通奸的自由民之妻，亦应投入河中去接受神的裁判。古代日耳曼人也曾采用这种“水审法”，但其检验标准与古巴比伦人恰恰相反。他们认为河水是世界上最圣洁的东西，不能容纳有罪之人，所以嫌疑人被投入水中后若浮于水面，则证明其有罪；若沉入水中，则证明其无罪。在后一种情况出现时，嫌疑人亲友必须立即捞救，以免被神验明无罪者反遭溺死。

43. 古印度 • 神判的历史亦极久远，自吠陀时代即已通行。《吠陀经文》、《摩奴法典》、《若那罗陀法典》，《述祀氏法典》、《毗湿奴法典》，《布里哈斯帕提法典》皆有关于“铁火神判”、“捞沸神判”、“闷水神判”、“秤称神判”、“食毒神判”、“触审神判”的记载。例如，《摩奴法典》中规定，如果法官依证言和物证不能确定案情，则可以用“神明裁判法”来审查证据和查明事实。 • 作为《摩奴法典》之补充的《那罗陀法典》第102条规定了神明裁判的八种形式：1、火审，让嫌疑犯手持烙铁步行并用舌头舐之，无伤则无罪；2、水审，让嫌疑犯沉入水中一定时间，浮起者有罪，沉没者无罪；3、秤审，用秤量嫌疑犯体重两次，第二次较前次轻者无罪；4、毒审，让嫌疑犯服某种毒物，无特殊反应则无罪；5、圣水审，让嫌疑犯饮用供神之水，无异状反应则无罪；6、圣谷审，让嫌疑犯食用供神之米，无异状反应则无罪；7、热油审，让嫌疑犯用手取出热油中的钱币，无伤则无罪；8、抽签审，设正邪两球，让嫌疑犯摸取，摸到正球者无罪。

44. 其他国家 越南、所罗门群岛的“鳄鱼审判” 日本的“盟神探汤”

45. 中世纪日尔曼 • 　在中世纪早期的日耳曼民族习惯法以及后来的“蛮族法典”中，神判更是大行其事，其最显著者当推“捞沸判”和“铁火判”以及“浮水神判”。如《萨利克法典》第53条有“关于不放手入锅的赎买”的规定。在日耳曼社会里，当人们出现纠纷时往往乞灵于水神和火神，“由火裁判的那些人，蒙着眼或光着脚通过烧红的犁头，或用手传送燃烧的铁，如果他们烧伤的伤口很好地愈合，那么就宣布无罪” 、“水的神明裁判是用冷水或热水来进行。在冷水中，如果嫌疑者的身体埋在水面，而不符合水的自然过程，即就说明水不接受他，他就被判有罪。” 甚至在基督教传入之后，神明裁判也十分常见“由教士（指基督教士）运用吃食神明裁判，一盎司的面包或奶酷伴随着这样的祈求被吃掉，‘主啊！如果这个人正当地发誓，那就闭上他的胃，使他无法咽下这块面包、奶酷吧’。”

46. 法律与超验价值联系和沟通的主要方式有四：首先，通过仪式，亦即象征法律客观性的形式程序；其次，经由传统，即由过去沿袭下来的语言和习俗，它们标志着法律的衍续性；再次，依靠权威，也就是说，法律依赖的是某些成文的或口头渊源，这些东西在人们看来是至善至真，必须服从的，正是它们赋予法律以约束力；最后是凭借普遍性，这是指法律所包含的那些概念或洞见都须是普遍有效的，这体现了法律与绝对真理之间的联系。这四种要素——仪式、传统、权威和普遍性——存在于所有法律体系一如它们在于所有宗教里面，它们提供一个背景，而任何一个社会（虽然有的社会在程度上不及其他社会）的法律规则都是在此一背景下产生其作用，并且都从这里取得它们的合法性。 ——伯尔曼

48. 司法决斗( judicial duel ) • 普希金（1799-1837）莱蒙托夫 （1814-1841）伽罗华（1811-1832） • 中世纪司法决斗的动机不是个人恩怨而是法律诉讼，其目的是发现真相、伸张正义 荷马史诗《伊利亚特》：海伦 • 19世纪初期才正式被抛弃 • 减少流血？公平机会？增加信心？对付诬告？ • 司法决斗是一种特殊的神判法，比起其他神判法形式，可以给原告和被告以更多自我控制命运的机会。相对于蛮横无理的赤裸裸暴行，司法决斗还是比较文明的解决纠纷的法律手段。 • 与原告决斗？与控方证人决斗？与己方证人决斗？与法官决斗？

50. 人断 • The judgement of Solomon • 见《圣经·列王纪上》第3章16至28 节（I Kings iii，16-28） • 所罗门蒙耶和华赐予智慧