DRT 6903A Droit du commerce électronique

1. DRT 6903A Droit du commerce électronique 7 et 14 septembre 2010 Cours 2 et 3 – Ateliers eContract Eloïse Gratton eloise.gratton@mcmillan.ca

2. ATELIER COURS 2

3. Atelier du cours 2: • Faits: Entente de service d’hébergement (contrat papier) intervenu en 2002 entre deux entités (hébergeur et site web retenant les services) faisant affaire sur le web. L’original du contrat ne contient pas de clause d’arbitrage. L’hébergeur en 2003 amende unilatéralement l’original en ajoutant au contrat standard une clause exclusive d’arbitrage en mettant un hyperlien vers un avis en ligne sur sa page principale de son site disant ceci: • « Your continued use of MyHosting Services is subject to the current version of the MyHosting Contract. This contract was last updated December 18, 2003. Please click here to review » • Question: L’amendement de l’hébergeur est-il opposable au site ayant retenu ses services?

4. La cour du Québec en 2005 a dit……

5. NON!

6. Aspencerl.com v. Paysystems • Premièrement, la Cour du Québec devait décider si elle avait juridiction étant donné la clause d’arbitrage. Elle devait donc décider si l’amendement unilatéral de l’hébergeur était valide. • La cour du Québec a pris la décision que l’utilisation du site de l’hébergeur par la partie retenant ses services après l’avis sur la page principale de la modification à l’entente était insuffisant pour établir un consentement liant les partie quant à cet amendement. • La clause d’arbitrage était donc invalide.

7. Aspencerl.com v. Paysystems • Raisonnement de la cour: • Utilisation d’un site sur lequel un avis d’amendement est mis en ligne n’est pas égal à un consentement tacite à des amendements au sens de l’article 1386 C.c.Q. • Le fait que la partie co-contractante a témoigné ne pas avoir pris connaissance de ces changements a été pris en considération par la cour.

8. Aspencerl.com v. Paysystems • Raisonnement de la cour: « Il importe donc que la procédure utilisée par le vendeur de site Internet, ou l'hébergeur, soit telle que l'acceptation de l'acheteur, ou hébergé, puisse être clairement donnée, sans équivoque, non par clause négative, ou prévoyant acquiescement tacite au cas d'utilisation du site. Dans l'espèce présente, il n'en est pas ainsi: l'intimée, la demanderesse, a fait une preuve qu'elle n'avait pas à lire le texte des amendements pour continuer à utiliser le site, et n'était pas forcée d'accepter en «cliquant» sur une icône bien définie à cet effet, ou même, pour lire le nouveau contrat. Il n'y a donc pas eu preuve positive de son accord auxdits amendements, et vu ce qui précède, la Cour est d'avis que le nouveau contrat proposé par la requérante, comprenant la clause d'arbitrage, ne s'appliquait pas pour défaut de consentement clairement prouvé, à l'intimée. »

9. Aspencerl.com v. Paysystems • Article 1386 C.c.Q. mentionne que: L'échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre de contracter que lui fait une autre personne.

10. Aspencerl.com v. Paysystems • Décision critiquée par certains (voir Charles Morgan, « I click, You click, We all Click… But Do We Have a Contract?  ») pour les motifs suivants: • Objection no 1:Il est faux de prétendre que l’acceptation tacite d’une offre sur Internet ne peut être invoquée en droit québécois. Chaque décision devrait être évaluée selon les faits spécifiques de chaque situation afin de déterminer s’il y a eu ou non une acceptation tacite de l’offre.

11. Aspencerl.com v. Paysystems • Décision critiquée par certains (voir Charles Morgan, « I click, You click, We all Click… But Do We Have a Contract? ») pour les motifs suivants: • Objection no 2: La cour cite de la doctrine (Gautrais, MacKay, Lamontagne) suggérant que nous avons besoin de plus qu’un simple « click » afin de pouvoir prétendre à un contrat électronique opposable. Toutefois, ceci est contraire à la position de la cour dans l’affaire Rudder v. Microsoft.

12. Aspencerl.com v. Paysystems • Décision critiquée par certains (voir Charles Morgan, « I click, You click, We all Click… But Do We Have a Contract? ») pour les motifs suivants: • Objection no 3: La cour cite de la doctrine suggérant que les contrats en matière de technologie sont sujets à une exigencede signature et que les amendements ne sont pas signés par les parties. Morgan suggère que seulement certains contrats spécifiques nécessitent une signature (section 27 de la LPC) donc que le fait de prétendre qu’une signature est nécessaire pour la conclusion d’un contrat électronique n’a aucune base juridique.

13. Aspencerl.com v. Paysystems • Décision critiquée par certains (voir Charles Morgan, « I click, You click, We all Click… But Do We Have a Contract? ») pour les motifs suivants: • Objection no 4: La cour omet de citer Kanitz c. Rogers Cable inc., (2002) O.J. No. 665 et Canadian Real Estate Association c. Sutton (Québec) Real Estate Services inc., REJB 2003-40471 (C.S.) qui sont les autorités pertinentes en la matière.

14. Aspencerl.com v. Paysystems • Êtes-vous d’accord avec ces 4 objections?

15. Aspencerl.com v. Paysystems • Moi? 2 sur 4…..

16. Aspencerl.com v. Paysystems • Nicolas Vermeys, « La jurisprudence québécois récente en droit des technologies de l’information, Regards d’un praticien », (2005) répond: • Aux objections 1 et 3 : “Il semble donc nécessaire, tant à ces auteurs qu'à la Cour, d'exiger une preuve plus valable d'acceptation d'un contrat informatique qu'un simple «clic», sans possibilité de vérifier la rencontre des volontés qui forment un contrat, où il doit y avoir «accord de volonté» (art. 1378 C.c.Q.), sur le même objet (art. 1412 C.c.Q.).”

17. Aspencerl.com v. Paysystems • Nicolas Vermeys « La jurisprudence québécois récente en droit des technologies de l’information, Regards d’un praticien » (2005) répond: • À l’objection no 2:La Cour ne fait pas que citer Rudder, elle fait du distinguishing… • “À titre d'exemple: en 1999, la Cour Supérieure d'Ontario acceptait un contrat conclu sur Internetparce que le co-contractant devait «cliquer» sur une icône marquée «I agree», signifiant ainsi directement son accord audit contrat. • Il importe donc que la procédure utilisée par le vendeur de site Internet, ou l'hébergeur, soit telle que l'acceptation de l'acheteur, ou hébergé, puisse être clairement donnée, sans équivoque, non par clause négative, ou prévoyant acquiescement tacite au cas d'utilisation du site.”

18. Aspencerl.com v. Paysystems • Nicolas Vermeys « La jurisprudence québécois récente en droit des technologies de l’information, Regards d’un praticien » (2005) répond: • À l’objection no 4:La décision Sutton concerne une demande d’injonction interlocutoire. Elle ne traite que de l’apparence de droit! “Sutton plaide n'avoir pas consenti à ces conditions d'utilisation du site MLS.ca de CREA puisque ce site n'est pas muni d'une icône « I agree » qu'elle aurait actionnée. Le Tribunal estime que cette discussion relève du jugement final. […] À ce stade, le Tribunal doit conclure à un droit apparent sinon clair de CREA à l'utilisation et la conservation de l'intégrité de son site.”

19. ATELIERCOURS 3

20. Atelier du cours 3: • Faits: Une entente de consommation - qui permet la modification unilatérale de l’entente par l’entreprise par la mise en ligne de ses modifications - est amendée pour y inclure une clause d’arbitrage obligatoire. L’amendement est effectué par la mise en ligne des modifications sur le site web de l’entreprise. Un avis est mis sur la page principale du site du support technique pour les clients sous la rubrique « News and Highlights ». Quelques pages web plus loin, l’entente amendée est disponible. • Question: L’amendement est-il valide?

21. La cour supérieure de l’Ontario en 2002 a dit……

22. OUI!

23. Kanitz v. Rogers Cable Inc. • Les motifs de la cour: • 1) L’entente initiale permettait les amendements unilatéraux effectuées enligne: • « Amendment. We may change, modify, add or remove portions of this Agreement at any time. We will notify you of any changes to this Agreement by posting notice of such changes on the Rogers@Home web site, or via email or postal mail. Your continued use of the Service following notice of such change means that you agree and accept the Agreement as amended. If you do not agree, you must immediately stop using Rogers@Home and notify us that you are terminating this Agreement. »

24. Kanitz v. Rogers Cable Inc. • Les motifs de la cour (suite): • 2) Cette clause permettait d’informer les utilisateurs par « website posting » • 3) Cette clause permettait le consentement de type implicite: • « Your continued use of the Service following notice of such change means that you agree and accept the Agreement as amended »

25. Kanitz v. Rogers Cable Inc. • Les motifs de la cour (suite): • 4) La version amendée était disponible en ligne via hyperlien et contenait l’avis suivant: « The End user Agreement (EUA) is your contract with us. In most cases, the EUA was signed during the installation of the Rogers@Home service. It outlines the rights and responsibilities of both Rogers@Home and users of the service. Among other things, it tells the customers what services Rogers@Home provides as well as how these services can and cannot be used. To provide you with the best Internet services possible, we update the EUA on a periodic basis. Please keep checking back to obtain the latest End user Agreement. The EUA was last updated on: January 12th 2001.»

26. Kanitz v. Rogers Cable Inc. • Les motifs de la cour (suite): • 5) Le fait que l’entente ait été amendée était noté sur la page principale du site du support à la clientèle sous la rubrique « News and Highlights ».

27. Kanitz v. Rogers Cable Inc. • À noter (commentaire para. 23): « It would not be unreasonable to expect that those customers would take the time to visit the appropriate sections of the defendant's web site to familiarize themselves with the defendant's terms of service if they were interested in knowing what those terms of service were and whether they differed in any material respect from those of Shaw. In my view, therefore, the former Shaw customers became bound by the defendant's amending provision once they became customers of the defendant pursuant to the swap and continued to use the defendant's service. »

28. Kanitz v. Rogers Cable Inc. • À noter (commentaire para. 28): “The evidence offered by the plaintiffs does not support their assertion that the arbitration clause was hidden from customers. Indeed, in one respect the plaintiffs‘ evidence could be fairly characterized as disingenuous. Mr. Wallis, in his affidavit, asserted that it requires considerable effort, and the review of numerous different screens, in order to find the user agreement. In fact, and as Mr. Wallis admitted on cross-examination, it takes a review of only five screens on the defendant's web site to get to the user agreement. (…) I do not accept, however, that that reality fairly justifies the plaintiffs' characterization as to the magnitude of difficulty involved in finding the user agreement that was suggested by Mr. Wallis in his affidavit.”

29. La même décision aurait-elle été rendue en vertu du droit américain? • Douglas v. U.S. District Court ex rel Talk America (2007) “Parties to a contract have no obligation to check the terms on a periodic basis to learn whether they have been changed by the other side.”

30. Kanitz v. Rogers Cable Inc. • La même décision aurait-elle été rendue en vertu du droit québécois?

31. Kanitz v. Rogers Cable Inc • Décision peut être critiquée pour le motif qu’elle place un très gros fardeau sur le consommateur qui doit prendre l’initiative de s’assurer que les termes du contrat n’ont pas été modifiés… • Suite à cette décision, la Consumer Protection Act de 2002 de l’Ontario est d’ailleurs venu réglé ces questions (art. 13 (4), 13 (6), etc.) • Au Québec…..

32. Illégal au Québec depuis 2010…. « 11.2 LPC. Est interdite la stipulation prévoyant que le commerçant peut unilatéralement modifier le contrat à moins que cette stipulation ne prévoie également : a) les éléments du contrat pouvant faire l'objet d'une modification unilatérale ; b) que le commerçant doit, au moins 60 jours avant l'entrée en vigueur de la modification, transmettre au consommateur un avis écrit contenant exclusivement la nouvelle clause ou la clause modifiée ainsi que la version antérieure et la date d'entrée en vigueur de la modification ; c) que le consommateur pourra refuser cette modification et résilier le contrat sans frais ni pénalité dans les 60 jours suivant la réception de cet avis si la modification entraîne l'augmentation de son obligation ou la réduction de l'obligation du commerçant. Toutefois, à moins qu'il ne s'agisse d'un contrat de service à durée indéterminée, une telle stipulation est interdite à l'égard d'un élément essentiel du contrat, notamment la nature du bien ou du service faisant l'objet du contrat, le prix de ce bien ou de ce service et, le cas échéant, la durée du contrat. La modification d'un contrat faite en contravention des dispositions du présent article est inopposable au consommateur. (…) »