Les partenariats public-privé (PPP) – analyse de la législation française et préconisations

1. Les partenariats public-privé (PPP) – analyse de la législation française et préconisations Grégory BERKOVICZ Avocat associé

2. Qu’est-ce qu’un PPP ? Principaux montages en PPP en droit français (DSP, CP et assimilés) Les grandes innovations du CP : Le rapport d’évaluation, l’offre spontanée… Modes de financement

3. Qu’est-ce qu’un PPP ?

4. Une expression qui ne recouvre aucune réalité juridique précise, mais un concept qui trouve sa place depuis longtemps en France comme à l’étranger. En France, l’expression « PPP » exclue généralement les montages type « concessions ». Le PPP: montages juridiques associant partenaires public et privé. L’Etat attribue à un opérateur privé un mandat pour: la construction ou la réhabilitation d’un équipement, la mise en disponibilité, la maintenance d’une infrastructure ou la fourniture d’un service. Pouvoirs publics versent une rémunération (loyer) pendant la durée du contrat, liée à la performance (CP et assimilés), OU le titulaire perçoit une rémunération liée au trafic ou à l’utilisation par les usagers (concessions). Définition des PPP

5. Le PPP peut être contractuel (CP et assimilés ou concessions et assimilés) OU institutionnalisé (SEM, GIP, GIE…) • Le PPP est surtout un outil de partage des risques : chacun des deux partenaires doit supporter le risque qu’il est le plus à même de maîtriser et de réduire.

6. Des contrats de longue durée associant les compétences du public et du privé pour des opérations de conception, construction, financement et gestion d’équipements et/ou de services publics. Pour que l’on puisse parler de « PPP », il faut : Une prise en charge globale par le privé des phases d’un projet d’infrastructure ou de services, incluant (en tout ou partie) la conception, le financement, l’entretien, la maintenance ou même l’exploitation Un pré-financementde l’investissement par le privé, qui est remboursé sur toute la durée du contrat, en particulier pendant la phase d’exploitation.

7. Les PPP comptent trois partenaires: le pilote public (l’Etat, les collectivités locales) qui définit les objectifs et suit leur réalisation, l’opérateur privé qui met en œuvre les moyens pour atteindre ces objectifs, les financeurs qui apportent les ressources nécessaires à la réalisation du projet. Les acteurs du PPP :

8. 2. Les principaux montages en PPP en France La législation française est le fruit d’une lente sédimentation d’outils juridiques successivement introduits en droit positif pour répondre, au départ, à des besoins sectoriels et limités. La création d’une législation PPP doit au contraire être lisible, stable et unifiée pour répondre à l’ensemble des besoins des acteurs publics et privés d’un territoire.

9. 2. Les principaux montages en PPP en France La Délégation de Service public et autres montages « concessifs » « Les PPP et assimilés » : AOT-LOA et BEA/BEH-CMD Le Contrat de Partenariat Les PPP institutionnalisés

10. a) Délégation de Service Public et autres montages « concessifs »

11. Un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité, à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service.  Objet d’une DSP : concession de la gestion et/ou de l’exploitation d’un service public à un tiers (personne privée ou publique).

12. Un contrat (généralement de longue durée), incluant le financement, la construction, la maintenance et l’exploitation. • Rémunération du délégataire assurée par les fruits de l’exploitation du service, destinés à couvrir les coûts initiaux d’investissement et de financement, ainsi que les coûts d’exploitation du service. • Risques liés à la consommation du service par les usagers intégralement transférés à la personne privée.

14. La Concession d’aménagement • Contrat par lequel la personne publique ayant pris l'initiative de l'opération en délègue l'étude et la réalisation à un aménageur public ou privé.  • Le concessionnaire assure la maîtrise d'ouvrage des travaux et équipements concourant à l'opération prévus dans la concession, ainsi que la réalisation des études et de toutes missions nécessaires à leur exécution. Il peut être chargé par le concédant d'acquérir des biens nécessaires à la réalisation de l'opération, y compris, le cas échéant, par la voie d'expropriation ou de préemption. Il procède à la vente, à la location ou à la concession des biens immobiliers situés à l'intérieur du périmètre de la concession. • Objet des opérations d'aménagement : mettre en oeuvre un projet urbain, une politique locale de l'habitat, d'organiser le maintien, l'extension ou l'accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs, de lutter contre l'insalubrité, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels..

15. La concession de travaux • Son régime est désormais régi par les dispositions de l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 (article L. 1415-1 du CGCT) qui définit les contrats de concession de travaux publics comme « des contrats administratifs dont l'objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix ». • De plus, l’article L. 1415-2 indique : « Lorsqu'un contrat de concession porte à la fois sur des services et des travaux, il est soumis au présent chapitre si son objet principal est de réaliser des travaux. » • Un contrat peut de fait être simultanément soumis au régime de la DSP et de la concession.

16. b) Les « PPP et assimilés » : AOT-LOA et BEA/BEH-CMD

17. Article L2122-6 du CGPPP autorise un opérateur à édifier sur le domaine public un immeuble sur lequel il exerce les droits d’un propriétaire. Le montage peut être qualifié de PPP dans le cas où l’opérateur loue l’immeuble à celui qui a conféré l’AOT; C’est un montage contractuel complexe lorsque l’Etat dispose de l’immeuble aux terme d’une convention de bail ( montage aller retour) Les droits des occupants: ceux d’un propriétaire. Ouvrages doivent être démolis aux frais du titulaire à moins que leur maintien n’ait été prévu expressément par le titre d’occupation ou que l’autorité compétente ne renonce à leur démolition. Dans ce cas, ils deviennent de plein droit et gratuitement la propriété de l’Etat. AOT - LOA

19. Le BEA consiste, pour une collectivité publique, à conclure avec une personne privée, un bail d’une durée minimale de 18 années et maximale de 99 ans concernant un bien immobilier faisant partie du domaine public. Le BEA investit le preneur d’un droit réel immobilier sur des dépendances domaniales (art. L1311-2 du CGCT). Si l’emphytéote consent au bailleur public une convention de mise à disposition non-détachable, alors le montage est qualifiable de PPP. Le bail emphytéotique administratif

20. BEA ne peut être consenti qu’en vue : • de l’accomplissement, pour le compte d’une collectivité territoriale, d’une mission de service public, • de la réalisation d’une opération d’intérêt général entrant dans les compétences de la collectivité intéressée et notamment: • de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice de culte ouvert au public. • en vue de la réalisation d'enceintes sportives et des équipements connexes nécessaires à leur implantation

21. COCONTRACTANT PUBLIC Garanties : Cession de créance sur la CMD Hypothèques sur le BEA INVESTISSEUR CMD BEA FINANCEUR pacte actionnaire CONTRAT DE FINANCEMENT SOCIETE DE PROJET ASSUREUR CONTRAT DE MAINTENANCE CONTRAT DE PROMOTION IMMOBILIERE MAINTENEUR Contrat d’interface PROMOTEUR Architecte BET CONSTRUCTEUR

22. Les articles L. 6148-2 et suivants du Code de la Santé Publique prévoient le recours spécifique des établissements publics de santé et des structures de coopération sanitaire au bail emphytéotique. Préalablement à la conclusion d'un BE, les besoins de la personne publique doivent être définis dans un programme fonctionnel que le preneur à bail doit s'engager à satisfaire. La passation d'un bail emphytéotique hospitalier est précédée d'une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes. Le bail emphytéotique hospitalier

23. EPS BAIL EMPHYTHEOTIQUE HOSPITALIER CONVENTION NON DETACHABLE MISE A DISPOSITION DU FONCIER / REDEVANCE FOURNITURE D’INSTALLATION ET DE SERVICES/LOYER CAPITAL SOCIETE DE PROJET ACTIONNAIRES PRIVES PRETEUR DIVIDENDES PAIEMENT PAIEMENT CONTRAT D’EXPLOITATION ET DE MAINTENANCE SERVICES CONTRAT DE CONSTRUCTION CONSTRUCTION PRESTATAIRES DE SERVICES PROMOTEUR c)Le bail emphytéotique hospitalier

27. c) Le Contrat de Partenariat

28. Le Contrat de partenariat • Le Contrat de Partenariat est un mode de gestion des services publics, créé par l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 modifiée. L’ordonnance est codifiée aux articles L. 1414-1 et suivants du CGCT. • Les contrats de partenariat sont des contrats administratifs qui permettent de confier à un partenaire privé une mission globale comportant obligatoirement : • le financement d’un ouvrage, d’un équipement ou de biens immatériels • sa construction ou transformation, • ainsi que son entretien, sa maintenance, son exploitation ou sa gestion pour une longue durée, déterminée par l’amortissement de l’ouvrage ou par les modalités de son financement.

29. Passation du contrat de partenariat: évaluation de ses besoins par la collectivité publique approuvée par l’autorité délibérante. Démonstration de la légalité du recours au contrat de partenariat: de la complexité ou de l’urgence du projet ou de son efficience économique. Démonstration de l’opportunité du recours au contrat de partenariat : réalisation d’une « analyse comparative » entre les modes de gestion possibles, sur les plans juridique, administratif, mais aussi économique et financier (régie, marché public, DSP, BEA).

30. C’est un contrat qui permet d’offrir au secteur public la possibilité d’optimiser sa structure de financement et de bénéficier, notamment, d’économies d’échelle et d’expérience pendant la phase d’exploitation. • Pour autant, la personne publique dispose toujours de son pouvoir de contrôle, de modification, de résiliation et de sanctions unilatérales. • Le partenaire privé est rémunéré directement par la personne publique contractante à compter de la livraison de l’ouvrage et pendant toute la durée du Contrat, sous forme de loyers. • Les loyers sont fonctions des objectifs de performance, • Possibilité d’avoir des recettes annexes.

31. Un contrat qui prévoit un partage des risques : • Il s’agit de faire porter chaque risque par la partie contractante qui est le mieux à même de le supporter. • Le partage des risques ayant bien évidemment une incidence financière. Chaque risque a donc ainsi un coût optimum : en effet, lorsqu’une personne accepte de porter un risque qu’elle n’est pas à même de gérer, elle fait supporter le coût élevé de ce risque à son cocontractant. • Cette méthodologie de partage des risques garantit une parfaite exécution du contrat, puisque la majeure partie des aléas aura été identifiée, avec les correctifs appropriés.

32. Un contrat qui autorise les entreprises à se rapprocher des collectivités territoriales (offre spontanée, cf. infra) • L’article 10 de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat autorise une/des entreprise(s) à présenter un projet de sa propre initiative, libre à la personne publique à laquelle cette proposition est faite de continuer ou pas la procédure de mise en concurrence selon les termes de ladite ordonnance dans le cadre d’une évaluation comparative des outils contractuels mis à sa disposition. • Il s’agit de proposer une solution globale permettant à la personne publique de financer la construction ou réhabilitation d’ouvrages ou équipements

36. Les principaux montages en PPP : Une synthèse

38. Marchés publics Contrat de partenariat Délégations de service public Objet mono-fonctionnelCourte durée (généralement) Objet multifonctionnel Longue durée Objet multifonctionnel Longue durée Délégation Pas de préfinancement Marchés successifs Service rendu à l’administration Paiement public Préfinancement Conception-construction Maintenance et gestion Service rendu à l’administration Paiement public principal (+revenus tiers) Financement Conception-construction Maintenance et gestion + exploitation du service Relation directe à l’usager Paiement par l’usager Risque de construction Risque de construction Risque de performance Risque de construction Risque de performance Risque de demande/trafic Déconsolidant pour le public

39. Avantages / Inconvénients de la régie directe par rapport au PPP et entre les différents CP et assimilés…

44. d) Les PPP « institutionnalisés » • Notion issue du droit européen communautaire, le PPPI correspond à un montage permettant à une personne publique d’associer un opérateur dans une société de projet et de lui confier ensuite, via cette société de projet, la réalisation d’une opération de type « PPP ». • En France, actuellement, seuls des montages complexes comportant notamment la création de sociétés d’économie mixte (SEM) permettent la réalisation de PPPI. • Toutefois, des travaux parlementaires envisagent la création d’une nouveau cadre législatif simplifiant le recours aux PPPI (SEM-Contrats ou Sociétés Locales de Partenariats).

45. Quelques exemples de PPP « institutionnalisés » • Le Contrat de partenariat du projet « Balard » : l’intervention de la CDC. • Les sociétés d’exploitation aéroportuaire (dans l’hypothèse d’une cession par l’Etat de ses titres à un actionnaire privé). • Certains montages complexes associant des sociétés d’économie mixte.

46. 4. Les innovations juridiques du CP : Offre spontanée et Rapport d’évaluation.

47. L’offre spontanée • L’offre spontanée ou procédure « du promoteur » est prévue par l’article 10 de l’ordonnance de 2004 et par l’article L.1414-11 du CGCT pour les collectivités territoriales. • Cette procédure permet à des personnes privées (Sociétés de BTP, Maître d’œuvre...) de proposer une idée originale de réalisation d’équipement ou de services à une collectivité publique. • De la sorte, des opérateurs économiques vont proposer aux collectivités publiques des solutions « clés en mains », ces dernières disposant alors d’un montage juridique, économique, financier et technique répondant à leurs besoins, et disposant d’une maîtrise technique que seule une approche globale peut permettre. • Ainsi l’offre spontanée permet une proposition globale et une mise à disposition d’un savoir-faire innovant et à moindre coût pour la collectivité.

48. Le schéma de l’offre spontanée • L’offre spontanée présentée par une société privée ou un groupement suit le schéma suivant : • Un opérateur privé qui a l’idée d’un équipement ou d’un service d’intérêt public constitue un groupement avec les partenaires de son choix. • Ce groupement étudie et établit un dossier justifiant l’intérêt de cette initiative et propose à la personne publique de la mettre en œuvre. • Si la personne publique retient l’idée, et après avoir complété ou amendé le projet, elle procède à l’évaluation préalable, en s’entourant éventuellement de conseils extérieurs à cette fin (appel à la concurrence). • Une fois l’évaluation préalable achevée, la mise en concurrence pour sélectionner l’opérateur est lancée. • Les candidats intéressés et dont les candidatures sont retenues remettent les offres qui comportent les éléments exigés pour choisir le lauréat. • La personne publique choisit l’offre répondant le mieux à ses besoins, suivant les éléments de la consultation, et autorise le groupement lauréat à engager l’opération.

49. Le rapport d’évaluation • Apport majeur du contrat de partenariat, qui comporte la définition du projet et des besoins, un comparateur et une matrice des risques : • Un outil prospectif, préparatoire et d’aide à la décision • Un outil de négociation contractuelle • Un outil de suivi d’exécution du contrat • Un outil qui suppose un bon niveau d’ingénierie publique et qui résulte d’un cadre légal « fort ».

50. Le rapport d’évaluation, outil qui devrait être obligatoire avant le lancement de tout grand projet public permet le choix du meilleur montage juridique en fonction de l’allocation des risques :