Özel Hukuk Yaptırımların Genel Bir Bakış: Özellikle Geçersizlik 14 Haziran 2011

1. Özel Hukuk Yaptırımların Genel Bir Bakış: Özellikle Geçersizlik14 Haziran 2011 Özel Hukuk Alanındaki Sonuçlar Haksız Fiil Sorumluluğu Geçersizlik

2. ÖZEL HUKUK UYGULAMASI: Nasıl? • 2006-2008 yılları arasında • Peugout araba satın aldınız… (hatta herhangi bir otomobil!!), • Kargo gönderdiniz… • Tavuk tükettiniz… • Gazete çıkarıyorsunuz, ama hakim durumdaki medya şirketinin uygulamaları nedeniyle reklam alamıyorsunuz.. • Hakim durumdaki GSM şirketi, nihai satış noktalarını fiilen bağlıyor, müşterilere ulaşamıyorsunuz.. • Hakim durumdaki telekom şirketi, size sattığı fiyatın altında tüketicilere ADSL paketi satıyor… • 2007 yılında yeni bir akaryakıt istasyonu ile 15 senelik bir sözleşme yaptınız ve istasyona bazı yatırımlar yaptınız. Fakat 2009 yılında sözleşmeniniz 4. maddeye aykırı olduğu anlaşıldı..

3. KONU ve KONUNUN ÖNEMİ • Özel Hukuk Yaptırımlarına Genel Bakış (makro perspektif) • Bu arada Tasarı düzenlemesi • Konu neden önemli? • Özel hukuk uygulaması yetersiz • Komisyon’un tabiriyle: “total underdevelopment” • Yaptırım sisteminin daha etkin kılınması • Hakların himaye edilmesi • Neden şimdi? • Uygulama yaygınlaşıyor… • Kanun Tasarısı Taslağı.. • AB Hukukundaki Gelişmeler…

4. REKABET HUKUKUNDA YAPTIRIM SİSTEMİ • Rekabet Hukukunda ikili yaptırım sistemi: • Kamu hukuku ve özel hukuk • Kamu hukuku yaptırımlarının (kamu otoritesinin) gerekliliği ve önemi tartışma konusu değil… • Kamusal zarar, rekabet politikası oluşumu, ispat sorunu, caydırıcılık… • Özel hukuk yaptırımları (haksız fiil) büyük ölçüde hukuk politikası tercihi • Geçersizlik doğal sonuç!!

5. POLİTİK TERCİHİN ARDINDAKİ OLASI NEDENLER • Zarar görenin telafi edilmesi • Tazminat • Rekabet hukukunun etkin bir şekilde uygulanması: • Caydırıcılığın artması (caydırıcılık amacı daha ön planda?) • Kurum’un iş yükünün azaltılarak, kamusal (ağır) ihlallere tahsis edilmesi • Kartellerin ortaya çıkarılması • Rekabet hukuku (ve rekabet) bilincinin artması • Yargılama piyasasında rekabet!! • Daha kaliteli hukuk uygulaması

6. BU POLİTİK TERCİHİN RİSKİ YOK MU? • Gereğinden fazla caydırıcılık (over deterrence) • Yasaklanan davranışlar konusunda hukuki belirsizlik.. • Hangi zararlar? Ne kadar tazminat? • Kimler dava açabilir? • Yargılama maliyetlerinin yüksek olması… • Kimlerin davacı olacağı? • Zararlar nasıl ortaya konacak? • Hukuk güvenliği sorunu • Rekabet Kurulu ve mahkemelerin meseleyi birbirlerinden bağımsız olarak ele alması • Bu risklerin gözetilmesi gerekir…

7. ÖZEL HUKUK TATBİKATININ YAYGINLAŞMAMASININ NEDENLERİ Rekabet hukukunun yeni ve “karmaşık” olması Hukukun tatbikinde Kurul’un merkezi rolü Muafiyet/birleşmeler hakkında Rekabet Kurulu tekeli Kurul ile mahkemeler arasında işbölümü sorunu “İhlalin” ispatının güçlüğü (RKHK.m.59?) Zararın belirlenmesinin güçlüğü (BK.m.42/2?) Zararın aktarılması (yayılması) sorunu Bu bir “öğrenme süreci”

8. GEÇERSİZLİK • “Bu Kanuna Aykırı Anlaşma ve Kararların Hukuki Niteliği: • Madde 56: Bu Kanunun 4 üncü maddesine aykırı olan her türlü anlaşma ile teşebbüs birlikleri kararı geçersizdir. Bu anlaşmalardan ve kararlardan doğan edimlerin ifası istenemez. Daha önce yerine getirilmiş edimlerin geçersizliği nedeniyle geri istenmesi halinde tarafların iade borcu Borçlar Kanunun 63 ve 64 üncü maddelerine tabidir. • Borçlar Kanununun 65 inci maddesi hükmü bu Kanundan doğan ihtilaflara uygulanmaz.”

9. GEÇERSİZLİK: 4. Madde • Kanun’un 4. maddesine aykırı işlemler geçersiz!! • Kendiliğinden ve baştan itibaren geçersizdir… • Kanun’un 5. maddesi?? • Muafiyet hükmü “hukuka uygunluk” nedenidir… • Muafiyetten yararlanması mümkün olmayan hukuki işlemler kesin geçersizdir. • Muafiyet kapsamındaki işlemler ise geçerlidir… • Geçerlilik ve geçersizlik ise, askıdadır… • “Askıda geçersizlik”

10. UYGULAMADA GEÇERSİZLİK • Bayi ile dağıtıcı/sağlayıcı arasındaki ticari ihtilafta, bayinin sözleşmenin rekabet hukukuna aykırılık nedeniyle geçersizliği ileri sürmesi… • Yeniden satış fiyatını tespit ediyorsun, dolayısıyla sözleşme geçersiz, borcum yok!! • Akaryakıt dağıtım sözleşmeleri.. • Beş seneden fazla rekabet etmeme yükümlülüğü içeren dikey anlaşmaların durumu • Geçersizliğe bağlı sorunlar: sebepsiz iktisap davaları.. • Süreye oranlı katsayıya bağlı sebepsiz iktisap talebi… • Hükümdeki isabetsiz düzenleme BK.m.65 kuralının RKHK kapsamında uygulanmaması

11. GEÇERSİZLİK: 6. Madde • Kanun boşluğu hükmün emredici lafzı?? • Kötüye kullanma teşkil eden her işlemin kesin geçersiz kabul edilmesi?? • ADSL hizmeti sunan hakim durumdaki teşebbüsün fiyat sıkıştırması yapması… • Hakim durumdaki teşebbüsün uzun süreli münhasır sözleşmeler ile piyasayı kapatması • Somut olaya göre geçersizlik… • Çözüm: “takdiri butlan” bkz. BK.m.99/2 • TBK.m.115 … • Mahkeme uygulaması??

12. GEÇERSİZLİK: 7. Madde • Kanun’un 7. maddesi: • “hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurul’a bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder” • 2010/4 bu düzenlemeye paralel • İzin alınması gereken birleşmeler, izin kararına kadar askıda geçersiz. • İzin verilmeyen birleşmeler kesin geçersiz. • Mahkeme uygulaması??

13. KANUN TASARI TASLAĞI • Kanuna Aykırı İşlemlerin Geçersizliği • Madde 56– Kanunun; • 4 üncü maddesindeki yasaklama kapsamında olup 5 inci maddesindeki muafiyetten yararlanmayan, • 6 ncı maddesindeki yasaklama kapsamında olan, • 7 nci maddesindeki yasaklama kapsamında olan her türlü işlem geçersizdir.” • Madde yeterli mi? • 6. madde kapsamındaki işlemlerin kendiliğinden “kesin” geçersiz olması isabetli gözükmüyor. • Teknik açıdan bu maddede yer almasa bile, muafiyet analizi hususunda Kurul’un tekelinin kaldırılması şart.. • Aksi halde???

14. HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞU • “Tazminat Hakkı • Madde 57: “Her kim bu Kanuna aykırı olan eylem, karar, sözleşme veya anlaşma ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu kötüye kullanırsa, bundan zarar görenlerin her türlü zararını tazmine mecburdur. Zararın oluşması birden fazla kişinin davranışları sonucu ortaya çıkmış ise bunlar zarardan müteselsilen sorumludur.”

15. GENEL HUSUSLAR • Kanun’a aykırı eylemlerden dolayı zarar görenler, zararın tazminini teşebbüslerden talep edebilir… • Bu hükme gerek var mıydı? • Genel hükümler ??? BK.m.41 vd. • Şartlar: • Zararın, hukuka aykırı ve kusurlu eylem ile nedensellik içerisinde olması gerekir… • Kusur ve nedensellik problemsiz • Hukuka aykırılık – hangi normlar? • Zarar ve davacılık sıfatı sorunlu….

16. HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞU: Üç Katı Tazminat • Madde 58/2. “Ortaya çıkan zarar, tarafların anlaşması ya da kararı veya ağır ihmalinin olduğu hallerden kaynaklanmaktaysa, hâkim, zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel olan kârların üç katı oranında tazminata hükmedebilir.” • Atipik kural • Hangi şartlar altında? • Üç katına kadar mı?

17. TASARI DÜZENLEMESİ: RKHK.m.57 ve 58 • MADDE 57- Her kim, kusurlu olarak, Kanunun 4 üncü maddesi kapsamında olan ve muafiyetten yararlanmayan anlaşma, karar veya uyumlu eylem ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut Kanunun 6 veya 7 nci maddesini ihlal ederse, ihlalden zarar görenlerin bu nedenle uğradıkları her türlü zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Zarar birden fazla kişinin davranışıyla ortaya çıkmışsa, bunlar zarardan müteselsilen sorumludur. • Ortaya çıkan zarar, Kanunu ihlal eden teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin kastı veya ağır ihmalinden kaynaklanmışsa, zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararınüç katına kadar tazminata hükmedilebilir. Kurumla aktif işbirliği yaparak, ceza bağışıklığından ya da indiriminden yararlanan teşebbüs ya da teşebbüs birliklerin bakımından ise hükmedilecek tazminat zararı aşamaz. • İhlalden etkilenenlerin ya da etkilenebilecek olanların, devam eden ihlalin sona erdirilmesini veya yakın ihlal tehlikesinin önlenmesini hukuk mahkemesinden talep etme hakları saklıdır.”

18. TASARI DÜZENLEMESİ: Yeni hüküm • MADDE 58- “Adli mahkeme, Kanunun ihlal edilip edilmediğinin saptanmasını gerektiren davalarda, ihlalin varlığı için gerçekleşmesi gereken ekonomik olgularla ilgili olarak Kurumun bilirkişiliğine başvurabilir. Başkanlık, bilirkişi raporunu hazırlamak üzere tarafsızlık esaslarını dikkate alarak yeter sayıda meslek personelini görevlendirir. Davanın konusuna ilişkin olarak Kurum bünyesinde bir inceleme, önaraştırma veya soruşturma yürütülüyor olması durumunda ise, hakim Kurulun nihai kararını bekletici mesele sayabilir.” • Mahkeme-Kurul ilişkisi hakkında Yargıtay’ın mevcut içtihadından daha ileri bir düzenleme..

19. MAHKEME-KURUL İLİŞKİSİ • Neden Tasarı düzenlemesi daha isabetli?? • Süre faktörü.. • Zamanaşımı faktörü.. • TBK?? • Kurul’un ihlali tespit etmesi ve fakat soruşturma açmaması.. (RKHK.m.9/3) • Bazı ihlal tiplerinde davacının “başarı” motivasyonunun daha kuvvetli olması… (dışlayıcı eylemler…) • Farklı ispat standartları.. • Hukuk mahkemelerinin ve Yargıtay’ın rekabet yaratması…

20. NE EKSİK?? NELER YER ALABİLİR… • Kimlerin davacı sıfatına sahip olacağı… • Tüketiciler açısından dava açma motivasyonu sağlayan ve usul ekonomisini göz eten bir kural • Üç katı tazminatın kast (veya karteller) ile sınırlı olması… • Özel zamanaşımı kuralı… • Rekabet Kurumuna yapılan başvuru zamanaşımını “en azından” durdurmalı • Rekabet Kurulu kararının (hukuka aykırılık açısından) mahkemeler açısından bağlayıcı olup olmayacağı… • Ceza verilmiş olması halinde, tazminatın bundan etkilenip etkilenmeyeceği..(vice versa)