Direito da economia 6 2012/2013

1. Direito da economia 62012/2013 Regulação dos novosmercados

2. Licenciatura/Mestrado em Direito 2012/13 Direito da Economia 6 Regulação dos “novos mercados”

3. A regulação dos “novosmercados” • Regulação sectorial • Regulação económica • acçãoreguladora do Estado dirigida a sectores de actividademarcados, no passado, por formas de organização e exploração em regime de monopólio público, abertos à concorrência sob o impulso conjugado de • factores políticos e ideológicos (políticas de privatização e liberalização • técnicos (novas tecnologias) • económicos (a mudança das condições de investimento e exercício das actividades em causa)

4. Regulação e concorrência • «A concorrênciaactua, em regra, expost e sanciona comportamentos quando existe violação da lei da concorrência. A regulação (sectorial) actuaex ante e define regras ou preços que a entidade supervisora tem de acompanhar continuamente». (Abel Mateus) • A regulação cria um espaço sujeito a regras específicas, o que constitui uma excepção ao funcionamento do mercado em nome da promoção do próprio mercado.

5. A regulação dos “mercadosemergentes” • Que sectores? • serviços básicos, explorados e prestados em rede (sectores em rede): telecomunicações, distribuição de água, energia eléctrica e gás, televisão (utilities) • na origem do estatuto do monopólio estiveram razões de ordem técnica, económica e social: «monopólios naturais» implicando elevado investimento em capital necessário para a implantação da rede, o que funciona como uma barreira à entrada e à concorrência. • a filosofia do serviço público universal: acesso geral em condições de qualidade adequadas e preços acessíveis • os Estados assumiram a responsabilidade de financiar e orientar esse investimento, realizado por vezes com a participação de entidades privadas no quadro de contratos de concessão.

6. Novos regimes • Que objectivos? Na transição do monopólio para o regime concorrencial, a regulação procura: • promover activamente o (novo) mercado, defendendo-o das suas próprias falhas: • maior risco de abusos de posição dominante das ex-empresas monopolistas • eventuais exterioridades negativas e falhas de informação dos consumidores. • defender os interesses dos consumidores ou utentes • definir e aplicar standards técnicos, quer no que respeita à gestão da rede, quer à prestação do serviço, de forma a assegurar o seu funcionamento regular nas melhores condições de quantidade e de qualidade da oferta.

7. Novas instituiçõesreguladoras • As agências reguladoras independentes ou “entidades administrativas independentes - EAI”. • A sua criação teve em vista compaginar a natureza público-estatal do regulador, dotando-o de poderes de autoridade, com um grau adequado de autonomia orgânica e funcional. • O estatuto de autonomia orgânica e amplos poderes: • poder normativo (emissão de regulamentos, fixação de standards) • autoridade para licenciar operadores • supervisão, investigação e inspecção • aplicação de sanções por incumprimento

8. Às EAI compete fazer cumprir estes princípios pelas empresas às quais estas responsabilidades sejam atribuídas no sector respectivo. • Lei n.º 23/96, de 26 de Julho, relativa à protecção dos consumidores ou utilizadores de serviços públicos essenciais: princípios a que deve obedecer a prestação de serviços públicos: • boa fé, de acordo com a sua natureza e com os interesses dos consumidores (art. 3.º), • disponibilização de informação completa e clara (art. 4.º) • continuidade (art. 5.º) • qualidade (art. 7.º)

9. Interessesemconflito • Tratando-se de serviços definidos como de interesse público (serviços de interesse económico geral), a função reguladora procura compatibilizar: • a garantia da concorrência no mercado, por um lado; e • a satisfação do interesse geral no que respeita à cobertura, acesso, qualidade e preço devido pela prestação do serviço, por outro lado; • i.e., a lógica económica e a lógica social. • Estes dois objectivos tendem, no entanto, a colidir.

10. Um caso de estudo: o sector das telecomunicaçõesem Portugal • O sistema nacional de telecomunicações foi no passado asseguradopor 3 empresas em regime de monopólio: • Correios e Telégrafos de Portugal (CTT) • Telefones de Lisboa e Porto (TLP)(desde 1969, cessada a concessão do Estado à Anglo-PortugueseTelephoneCompany) • Companhia Portuguesa Rádio Marconi (CPRM) (com capital parcialmente privado) - comunicações intercontinentais. • Após 1974: • Lei da delimitação de sectores - vedou explicitamente o sector das telecomunicações à iniciativa privada.

11. Do monopólio à liberalização • O desenvolvimento de meios técnicos de comunicação (telemóvel, computador, etc.) e de novas infraestruturas (cabo, fibra óptica, etc.) induziu a abertura do mercado, conduzindo a questionar os direitos exclusivos detidos pelas empresas públicas ou concessionárias. • As razões de ordem técnica e económica que haviam fundamentado o monopólio perderam, gradualmente, a sua razão de ser. • A liberalização das telecomunicações foi promovida activamente pela Comunidade Europeia (Comissão e Tribunal de Justiça): • Caso British Telecom: a Comissão considerou como abuso de posição dominante a recusa pela BT a agências privadas de emissão de telexes da utilização das infraestruturas e serviços básicos por ela mantidos. • a decisão repousou no argumento de que o «monopólio natural» estava em vias de ser superado por desenvolvimentos tecnológicos que haviam tornado viável a concorrência pelo menos numa parte do mercado que a British Telecom costumava servir em exclusividade. • A política comunitária desenvolvida durante os anos 90, traduziu-se na adopção de um conjunto de actos legislativos visando liberalizar a oferta de serviços de telecomunicações.

12. A Lei n.º 91/97, de 1 de Agosto • Esta lei consagrou o princípio da liberalização total do mercado das telecomunicações (art. 7.º, quanto aos serviços; art. 11.º, quanto às redes). • A concessão do serviço público de telecomunicações à Portugal Telecom, S.A. • de acordo com o DL n.º 478/99, de 5 de Novembro, o contrato entre o Estado e operadores privados toma a forma de concessão quando inclua, não só a prestação do serviço, mas também- como é o caso- o estabelecimento, gestão e exploração das infraestruturas que constituam a rede básica de telecomunicações (art. 8.º, n.º 2, do DL n.º 478/99, de 5 de Novembro). • contrato de 20 de Março de 1995, celebrado ao abrigo do DL n.º 40/95, de 15 de Fevereiro, contendo as bases do contrato de concessão do serviço público de telecomunicações exclusivo da exploração dos serviços fornecidos através da rede fixa por 30 anos. • A PT não se encontra sujeita à aplicação da Lei de Defesa da Concorrência «no âmbito e na vigência do respectivo contrato de concessão» (art. 41.º, n.º 2 do DL n.º 371/93, de 29 de Outubro). • DL n.º 219/2000, de 9 de Setembro, autorizou a transferência da concessão da Portugal Telecom para a PT Comunicações.

13. O regime dos preços • O regime de preços das prestações do serviço universalé definido por meio de uma convenção celebrada entre a Autoridade da Concorrência, o ICP - ANACOM e o prestador ou prestadores do serviço universal. • Trata-se de um caso de regulação normativa pública convencionada, podendo entender-se que a referida convenção integra a categoria dos designados contratos regulatórios (regulatorycontracts).

14. A regulação dos preços • Instituído o mercado, a regulação dos preços pode eventualmente ser suprimida dos segmentos competitivos do mercado, embora mantida para o monopólio da gestão da rede: • o controlo de preços deixou de aplicar-se à prestação do serviço telefónico ou de acesso à Internet por parte da PT, não deixando, no entanto, de manter-se no que respeita aos preços de conexão de operadores privados à rede. • à medida que a concorrência se expande, reduzir-se-á o esforço da regulação, que tenderá a ficar confinado às regras técnicas de compatibilidade e interoperabilidade entre redes. • aregulação da concorrência ganhará, assim, gradualmente, a sua plena expressão.

15. O âmbito do serviço universal • O serviço universal é regido pelos princípios da universalidade, igualdade, continuidade e acessibilidade de preços (DL n.º 458/99, art. 1.º). • O âmbito do serviço abrange, na linha das orientações europeias: • a ligação à rede telefónica fixa, num local fixo, e acesso ao serviço fixo de telefone a todos os utilizadores que o solicitem; • a oferta de postos públicos, em número suficiente, nas vias públicas e em locais públicos; • a disponibilização de listas telefónicas e de um serviço informativo, que incluam os números de assinantes do serviço fixo de telefone e do serviço telefónico móvel. • Prevê-se que o conceito de serviço universal de telecomunicações e o seu âmbito evoluam de forma a acompanhar o progresso da tecnologia, o desenvolvimento do mercado e as modificações da procura por parte dos utilizadores. • O serviço universal de telecomunicações pode, em princípio, ser prestado por mais de uma entidade, quer distinguindo as prestações que o integram, quer as zonas geográficas, sem prejuízo da sua prestação no todo do território nacional. • Compete ao membro do Governo responsável pela área das comunicações designar a entidade ou entidades responsáveis pela prestação do serviço universal de telecomunicações na sequência de concurso.

16. A AutoridadeNacional das Comunicações, ICP-ANACOM • O princípio da separação institucional entre operador e regulador de telecomunicações foi proclamado desde que foi lançado o processo de liberalização do sector. • independência funcional: não sujeição a poderes de superintendência e tutela por parte do Governo(em conformidade com o art. 199º, al.d), CRP), o que não obsta ao dever da entidade reguladora de se sujeitar a directrizes do Governo sem forma de lei, designadamente, a princípios orientadores da política de comunicações. • independência orgânica: os membros do Conselho de Administração, nomeados por resolução do Conselho de Ministros sob proposta do membro do Governo responsável pela área das comunicações, por um período de 5 anos, «são independentes no exercício das suas funções, não estando sujeitos a instruções ou orientações específicas».

17. Os membros do Conselho de Administração (um presidente e dois a quatro vogais) são nomeados de «entre pessoas com reconhecida idoneidade, independência e competência técnica e profissional», não podendo ser nomeado quem seja ou tenha sido membro dos corpos gerentes das empresas dos sectores das comunicações nos últimos dois anos, ou seja ou tenha sido trabalhador ou colaborador permanente das mesmas com funções de direcção ou chefia no mesmo período de tempo» (DL n.º 309/2001). • Conselho Consultivo: representação dos interesses sectoriais: departamentos ministeriais, autoridade da concorrência, concessionárias dos serviços, operadores dos diversos serviços, outros interesses económicos como os dos fabricantes de equipamentos e dos utilizadores.

18. “Operador com poder de mercadosignificativo” • O operador dominante é qualificado como «operador com poder de mercado significativo (PMS)», conceito inovador que se substitui à noção convencional de posição dominante (DL n.º 415/98, de 31/12). • Presume-se que dispõem de poder de mercado significativo as entidades que detenham uma quota superior a 25% de um mercado de telecomunicações da área geográfica em que se encontrem habilitadas para operar. (Art. 7º, n.º 2, do DL n.º 415/98) • O ICP - ANACOM detém, no entanto, o poder de determinar, em função dos critérios estabelecidos no n.º 4 do mesmo art. 7º, que uma dada entidade dispõe de poder de mercado significativo ainda que não tenha uma quota de mercado superior a 25%, após parecer prévio da AdC, competindo-lhe determinar, declarar e publicar anualmente a lista das entidades que dispõem de um poder de mercado significativo (PMS) nos mercados relevantes. • Uma vez declarado com PMS, o operador fica sujeito a uma regulação reforçada, implicando obrigações específicas (art. 7.º, n.º 4, do DL n.º 415/98). • Por deliberação de 3 de Agosto de 2000, foi decidido: 1. Declarar a Portugal Telecom, S.A., ou a entidade que legalmente lhe suceder enquanto concessionária, como detentora de poder de mercado significativo no mercado nacional de interligação, no mercado das redes telefónicas fixas e/ou serviços telefónicos fixos e no mercado dos circuitos alugados. 2. Declarar a TMN - Telecomunicações Móveis Nacionais, S.A., e a Telecel - Comunicações Pessoais, S.A., como detentoras de poder de mercado significativo no mercado das redes telefónicas móveis e/ou serviços telefónicos móveis.