SAP Barcelona, 23 de octubre de 2012. Sección 12. Nº de recurso: 244/2012

1. La sentencia que vamos a analizar trata como tema de Derecho Internacional Privado la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles. CONTENIDO DE LA SENTENCIA: Con el objeto de regular la responsabilidad parental respecto de 3 hijas menores de edad nacidas dentro de una unión estable de pareja, se sigue un proceso especial de familia, tal y como establece el artículo 748 LEC. D. Daniel y Dña. Ramona son padres de 3 hijas menores de edad. Éstos mantienen una relación de convivencia no matrimonial, con residencias sucesivas en España e Inglaterra, hasta que deciden disolver la pareja que formaban. Al producirse la ruptura familiar, las 3 hijas menores se quedan bajo la custodia de la madre en Reino Unido, y posteriormente se trasladan a Barcelona, sin que haya oposición por parte del padre. Pero surgen problemas de convivencia, teniendo éstos su principal origen en el deseo de las hijas menores de regresar a Inglaterra. Por lo que las 2 hijas menores regresan con su padre a Inglaterra y la otra hija se queda en Barcelona con su madre. Ante esta situación, surgen controversias entre los progenitores respecto del ejercicio de la responsabilidad parental, por ello el padre formula demanda para la resolución de las mismas. SAP Barcelona, 23 de octubre de 2012. Sección 12.Nº de recurso: 244/2012

2. JPI: la guarda y custodia se atribuye al padre. Por ello, Doña Ramona interpone recurso de apelación ante los Tribunales españoles, solicitando que se le atribuya la custodia de la hija menor. • Ante esa situación, cabe preguntarse qué tribunal es competente, ya que las hijas menores han tenido residencia habitual tanto en Reino Unido como en España.

3. PLANO INSTITUCIONAL: 2 textos que resultan de aplicación: - R. 44/2001, relativo a la competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil: en él hay dos artículos que obligan al Juez a controlar ex oficio su competencia (arts. 25 y 26). De ese modo, si el Tribunal comprueba que no es competente, deberá declararse de oficio incompetente y suspender el procedimiento hasta que se acredite la notificación y traslado de la demanda. - R. 2201/2003, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que en sus arts. 8 y 9 establece que la competencia para conocer del litigio que trata la sentencia entre un padre residente en Reino Unido y una madre que reside en España corresponde a los Tribunales españoles, por haber radicado en España el último domicilio habitual de las menores. • PLANO INTERNO: - art. 22.3 LOPJ señala que en materia de filiación y relaciones paternofiliales, los juzgados y tribunales españoles serán competentes cuando: … el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda. - art. 769.4 LEC: Se pronuncia en los mismos términos que los artículos 8 y 9 del R. 2201/2003. Según éste, el tribunal competente para conocer de los procesos matrimoniales y de menores, corresponde al JPI del lugar del domicilio conyugal... En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente el del último domicilio del matrimonio.

4. CONCLUSIÓN: Los tribunales españoles serán competentes porque el último domicilio de las menores, según se desprende de la sentencia, se hallaba en España.

5. VALORACIÓN: Observamos cómo el criterio que se tiene en cuenta para determinar el Derecho aplicable ante esta situación privada internacional es el de residencia habitual de las menores. La filiación y las relaciones paternofiliales forman parte del estatuto personal. El artículo 9.4 CC establece que el carácter y contenido de la filiación y las relaciones paternofiliales se regirá por la ley personal del hijo, y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo. Este artículo es una norma de conflicto, que señala de manera indirecta el ordenamiento jurídico que resulta aplicable ante una situación privada internacional.

6. Tradicionalmente, en los inicios del siglo XIX, en la determinación del ordenamiento que debía regir el estatuto personal de los individuos se utilizó el criterio de la nacionalidad. La utilización de la nacionalidad como criterio de conexión para determinar el ordenamiento jurídico aplicable permite, desde una perspectiva multicultural, la aplicación del Derecho propio de la persona extranjera en el Estado de acogida. Sin embargo, la tendencia comunitaria en el campo del Derecho de familia se ha decantado por el criterio de la residencia habitual en detrimento del criterio de la nacionalidad. - VENTAJAS: se evita la discriminación por razón de la nacionalidad y se garantiza un mayor acceso a la justicia a los residentes de la UE. - INCONVENIENTES: problemas relativos a la contrariedad del Derecho convocado por la norma de conflicto con el orden público internacional español, dificultad de prueba por las partes del derecho extranjero, etc...

7. En el sistema español de Derecho Internacional Privado, la utilización del criterio de la residencia habitual para la determinación del ordenamiento aplicable al estatuto personal fue introducida por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, que reforma el Título Preliminar del CC. La utilización del criterio de la residencia habitual no sólo se contempla en el CC, sino también en otros textos: - Ley de Adopción Internacional (Ley 54/2007, de 28 de diciembre), artículo 18 - Convenio de la Haya 1961, en materia de protección de menores, artículos 1 y 2 - Reglamento 4/2009, en materia de alimentos

8. Para concluir, podemos decir que a pesar de la elección del criterio de la residencia habitual en los textos internacionales relativos al Derecho de familia, no debemos decantarnos en exclusiva por la residencia habitual para determinar el ordenamiento aplicable al estatuto personal, ya que el criterio de la nacionalidad también garantiza la aplicación multilateral del Derecho.