Kadir Bas Doktora Öğrencisi Queen Mary, University of London

1. TÜRK HUKUKUNDA REKABET İHLALLERİNE İLİŞKİN TAZMİNAT DAVALARINDA PASSING-ON SAVUNMASI VE DOLAYLI ALICI KURALININ UYGULANMASI: ABD VE AB UYGULAMALARI IŞIĞINDA DEĞERLENDİRME VE ÖNERİLER Kadir Bas Doktora Öğrencisi Queen Mary, University of London

2. İçerik • “Passing on Savunması” ve “Dolaylı Alıcı Kuralı” kavramları • Rekabet ihlallerine ilişkin tazminat davalarının amacı • ABD Uygulaması • AB uygulaması • Türk hukuku uygulaması, görüş ve öneriler

3. Passing On Savunması ve Dolaylı Alıcı Kuralı • Passing on savunması => Rekabet ihlalcisi davalı tarafından, doğrudan alıcı davacının hukuka aykırı fiyat artışını kendi alıcılarına yansıttığı iddiası • Dolaylı alıcı kuralı => Dolaylı alıcı davacı tarafından hukuka aykırı fiyat artışının kendilerine yansıtıldığı gerekçesiyle tazminat talebi • Bu kavramlar sadece tekelci fiyatlandırma durumlarına ilişkindir. (dışlayıcı nitelikteki rekabet ihlalleri dahil değil) • Yansıma tartışması sadece hukuka aykırı fiyat artışı konusundadır. (Doğrudan alıcının diğer zararları dahil değil)

4. Rekabet İhlallerine İlişkin Tamzinat Davalarının Amacı • Caydırma Amacı - Rekabet ihlallerinin tespit edilmesinin kolaylaştırma - Rekabet ihlalinin maliyetini arttırma • Tazmin etme amacı - İhlalin mağdurunun zararlarının telafi edilmesi • Bu amaçların elde edilmesinin yarattığı sosyal maliyetin rolü - Ekonomik yarar sağlayan anlaşma ve eylemlerin caydırılması - Yargısal ve idari masraflar - Toplumca söz konusu amaçların elde edilmesine atfedilen değer

5. ABD Uygulaması • Clayton Kanunu m.4(a) => passin-on savunması ve dolaylı alıcı kuralı konusunda belirlilik mevcut değil • Uygulama içtihada dayalı • Hanover Shoe kararı => Yüksek Mahkeme passion-on savunmasını reddediyor. İstisna: Masraf art (cost plus) sözleşmeleri • Illinois Brick kararı => Yüksek Mahkeme dolaylı alıcı kuralını da reddediliyor İstisna: Masraf art (cost plus) sözleşmeleri

6. ABD Uygulaması • Illinois Brick Kuralını savunan görüşler • Caydırıcılık öncelikli amaçtır ve Illinois Brick kuralı bu amacın sağlanmasında en etkili politikadır: • Doğrudan alıcıların rekabet ihlallerini tespit etmesi daha kolaydır • Doğrudan alıcılarının dava açma motivasyonu daha yüksektir • Fiyat artışının yansıtılmasının ispatı yüksek yargısal masraflar yaratacaktır. • Rekabet ihlalcileri çifte tazminat sorumluluğu ile karşı karşıya kalabilir. • Illinois Brick kuralı tazmin etme amacına da uygundur (Landes/Posner)

7. ABD Uygulaması • Illinois Brick kuralını eleştiren görüşler • Dolaylı alıcılar tekelci fiyatlandırmanın asıl mağdurudur. • Passing-on savunması reddedilirken dolaylı alıcı kuralı kabul edilmelidir. • Fiyat artışının yansımasına ilişkin karmaşıklık ve çifte tazminat sorumluluğu riski çeşitli yargısal araçlarla çözülebilir. • Tazmin edici adaletin yerine getirilmesi yargısal masraflara değmektedir. • Tazminat davalarının caydırıcılığı azalır (Doğrudan alıcılar ihlalleri daha iyi tespit edemeyebilir veya dava açmaktan kaçınabilir.

8. ABD Uygulaması • Illinois Brick kararı sonrası gelişmeler • Dolaylı alıcı kuralına izin veren eyalet düzenlemeleri • ARC America kararı • Antitröst Modernizasyon Komisyonu çalışmaları

9. AB Uygulaması • Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Yaklaşımı • Courage kararı • Manfredi kararı • Üye devlet uygulamaları • Uygulama: Bütünüyle gelişim altında (total underdevelopment) ve dikkat çekici derecede farklı (astonishing diversity) • Teori: passing-on savunması ve dolaylı alıcı kuralı genel olarak kabul görmekte

10. AB Uygulaması • Komisyon Yaklaşımı • Yeşil kitap • Beyaz Kitap • Asıl amaç tazmin etme, doğal sonuç caydırıcılık • Passing-on savunması  (satış kaybından dolayı tazminat hakkı saklı) • Dolaylı alıcı kuralı • Toplu dava açma hakkı: Temsilci kuruluşlar tarafından dava açılması (representative actions) ve opt-in toplu dava açma hakkı • Aynı ihlale ilişkin açılan davalar arasında koordinasyon

11. Türk Uygulaması • Mevcut uygulama • RKHK m.57 => Passing-on savunması ve dolaylı alıcı konusunda açıklık mevcut değil • RKHK Tasarısı => açıklık mevcut değil • BK haksız fiil hükümleri: Zarar ve illiyet bağı ispatlandığı sürece passing-on savunması ve dolaylı alıcı kuralı teorik olarak mümkün • BK gabin (aşırı yararlanma) hükümleri: • Edimler arasında açık oransızlık ( %25 üstü fiyat artışı) • Zarar görenin zor durumda kalması (Tacirler başvurabilir) • Oransızlığın giderilmesini isteme yetkisi (Yeni BK m.28 f.1)

12. Değerlendirmeler • Haksız fiil sorumluluğunun amacı • Hakim görüş: Asıl tazmin etme, tamamlayıcı caydırıcılık • Ayrık görüş: Asıl amaç caydırma, tazmin etme bir sonuç (özellikle rekabet ihlallerine ilişkin tazminat davaları açısından)

13. Değerlendirmeler

14. Öneriler • Passing-on Savunması • Kural olarak izin verilmelidir. • İstisnalar: • Masraf artı sözleşmeleri • Doğrudan alıcının ihlale katılması durumu • Hakim, üç katına kadar tazminat konusunda takdir yetkisini kullanırken fiyat artışının yansımasını dikkate almalıdır.

15. Öneriler • Dolaylı alıcı kuralı • Fiyat artışına en son maruz kaldığını ispat eden dolaylı alıcılara tazminat hakkı verilmelidir. • Karineler: • Ürünü değiştirmeden satan ara teşebbüslerden satın alan dolaylı alıcılar, fiyat artışına maruz kalmıştır. • Fiyat artışı bütünüyle dolaylı alıcılara yansımıştır. • Hakim, üç katına kadar tazminat konusunda takdir yetkisini kullanırken fiyat artışının yansımasını dikkate almalıdır.

16. Öneriler • Toplu dava açma hakkı • Opt-in toplu dava açma hakkına izin verilmelidir. • Tüketici dernekleri, ticaret odaları veya devlet organlarına temsilci olarak dava açma hakkı tanınabilir. (opt-in olması şartıyla) • Davaların birleştirilmesi: HUMK m.166 • Özel hukuk hükümlerinin yarışmasının önlenmesi

17. Teşekkürler!!!