ENQUETERECHT AJV Lezing donderdag 19 april 2012 mr. C. de Bres

1. ENQUETERECHTAJV Lezingdonderdag 19 april 2012mr. C. de Bres

2. AGENDA Wat is enquêterecht en waartoe dient het? Wie kunnen waar een enquêteprocedure verzoeken? Verloop van de procedure in eerste fase Voorlopige voorzieningen Het onderzoek De procedure in tweede fase Samenvatting Varia www.hbnlaw.com

3. AARD EN FUNCTIE ENQUETERECHT (1) • De enquêteprocedure gaat over het beleid van, en de gang van zaken bij de rechtspersoon (art. 2:270 BW) in de meeste brede zin van het woord • Via een procedure in twee fasen – eerst een onderzoek en daarna oordeel over wanbeleid en te treffen voorzieningen - kan wanbeleid worden aangetoond en geredresseerd • Het enquêterecht is een tegenwicht voor de machtspositie van de ondernemer (het bestuur), die relatief veel vrijheid geniet en die een kennisvoorsprong heeft op de overige bij de rechtspersoon betrokkenen (bv. minderheidsaandeelhouders) www.hbnlaw.com

4. AARD EN FUNCTIE ENQUETERECHT (2) • De enquête is gericht op sanering, herstel van de gezonde verhoudingen, opening van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid rust voor mogelijk wanbeleid (HR 10 januari 1990, NJ 1990/466, OGEM) • De enquête is niet bedoeld voor zuiver vermogensrechtelijke geschillen. Verstoort een dergelijk geschil echter het functioneren van de (organen van de) rechtspersoon, dan is geen sprake van een zuiver vermogensrechtelijk geschil • Sinds 1-1-2012 van toepassing op alle rechtspersonen. Nog weinig praktische ervaring, daarom zal in de praktijk worden aangeknoopt bij de in Nederland ontwikkelde jurisprudentie www.hbnlaw.com

5. WIE KAN WAAR EEN ENQUETE VERZOEKEN? (1) • Art. 2:272 BW: • Stichting met onderneming (recent): iedere belanghebbende. NB: STAK is geen onderneming, blijkens de eerste uitspraak van de Ondernemingskamer, bij gebrek aan winstoogmerk • Vereniging met onderneming (recent), coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij: 10% van de leden • Naamloze of besloten vennootschap: aandeelhouders die 10% eigen vermogen vertegenwoordigen of 10% stemmen kunnen uitbrengen ten aanzien van alle onderwerpen www.hbnlaw.com

6. WIE KAN WAAR EEN ENQUETE VERZOEKEN? (2) • Voor alle rechtspersonen: • OM uit eigen beweging of op verzoek van een belanghebbende • de curator in faillissement van de rechtspersoon; • degene die het recht daartoe in de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon heeft gekregen • OM kan een soort pre-enquête lanceren (lid 3), rechtspersoon moet daaraan meewerken • NB: anders dan in NL geen bevoegdheid voor de vennootschap zelf, voor betrokken vakbonden of voor de houders van certificaten op aandelen, tenzij dit uit statuten of uit een overeenkomst met de rechtspersoon volgt www.hbnlaw.com

7. WIE KAN WAAR EEN ENQUETE VERZOEKEN? (3) • Art. 2:272 BW: • Verzoeker kan Hof ook vragen het onderzoek uit te breiden tot “nauw verbonden rechtspersoon” maar alleen als deze als belanghebbende is opgeroepen • Denk primair aan groeps- en dochtervennootschappen, maar criterium biedt veel ruimte voor het aannemen van andere wijzen van verbondenheid (bv. een rechtspersoon-medevennoot in een personenvennootschap) • Ook buitenlandse rechtspersonen kunnen als verbonden entiteit onder bereik enquêterecht vallen, vraag is echter of de rechter aldaar tot erkenning zal overgaan als er niet vrijwillig wordt meegewerkt www.hbnlaw.com

8. WIE KAN WAAR EEN ENQUETE VERZOEKEN? (4) • Art. 2:273 BW: • Ontvankelijkheidsvereiste voor enqueteverzoek: schriftelijk klagen bij bestuur en rvc en termijn gunnen voor onderzoeken en helen probleem • Na faillissement: klagen bij curator (NJ 1999/670) • Doel regeling: voorkomen overvaltactiek en onnodige belasting rechtspersoon www.hbnlaw.com

9. WIE KAN WAAR EEN ENQUETE VERZOEKEN? (5) • Art. 2:273 BW: • Enquêteverzoek moet zelfde onderwerp betreffen als de klachten, maar hoeft niet identiek te zijn (NJ 1981/547) • In de Nederlandse praktijk geen al te zware eis: de kennisgeving kan ook in eerdere (proces-)stukken besloten liggen of uit notulen van een vergadering blijken. Belangrijk is dat de rechtspersoon kennis draagt van de bezwaren • Bovendien verwerping van het ontvankelijkheidsverweer als op voorhand duidelijk is dat rechtspersoon niet aan de in het verzoek geformuleerde klachten tegemoet wenst te komen (JOR 2006/5) www.hbnlaw.com

10. VERLOOP PROCEDURE IN EERSTE FASE / PROCEDURELE ASPECTEN (1) • Procedure vangt aan met verzoekschrift aan het Gemeenschappelijk Hof van Justitie • Het Hof heeft een gespecialiseerde kamer met 3 leden • Anders dan in Nederland bij de OK geen niet-rechters in de kamer • Tijdelijke situatie qua samenstelling OK www.hbnlaw.com

11. VERLOOP PROCEDURE IN EERSTE FASE / PROCEDURELE ASPECTEN (2) • Op de verzoekschriftprocedure is titel 10 Rv. van toepassing nu het Hof een beschikking wijst (art. 2:286 BW) • Dit betekent dat verweerder (de rechtspersoon) en eventuele belanghebbenden een verweerschrift kunnen indienen tot aan de zitting en op de zitting mondeling verweer kunnen voeren (art. 429h Rv) • Het Hof behandelt het verzoek met “de meeste spoed” (art. 2:274 BW) • Van alle beschikkingen in het kader van de enquêteprocedure is slechts cassatie mogelijk. Er is dus slechts één feitelijke instantie  www.hbnlaw.com

12. VERLOOP PROCEDURE IN EERSTE FASE / MATERIELE ASPECTEN (1) • Art. 2:274 BW: • Hof wijst verzoek slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen • de normale regels van stelplicht en bewijslast in civiele procedures gelden in dit verband niet. Verzoeker hoeft in deze fase niet onomstotelijk wanbeleid aan te tonen, maar enkel aannemelijk te maken dat er zodanige twijfels bestaan dat een nader onderzoek geboden is www.hbnlaw.com

13. VERLOOP PROCEDURE IN EERSTE FASE / MATERIELE ASPECTEN (2) • het begrip “juist beleid” moet ruim worden opgevat. Het kan op alle aspecten van het beleid van, en de gang van zaken bij, de rechtspersoon zien. Het kan op handelen (of juist stilzitten) van het bestuur zien, maar ook op dat van aandeelhouders of commissarissen. Het kan verder zien op conflicten tussen organen of juist binnen organen. • De term “beleid” lijkt een bepaalde consistentie te veronderstellen, maar het kan ook om een incidentele handeling gaan, mits voldoende zwaarwegend www.hbnlaw.com

14. VERLOOP PROCEDURE IN EERSTE FASE / MATERIELE ASPECTEN (3) • Typische voorbeelden van situaties waarin de OK in Nederland aanneemt dat er gegronde redenen zijn om aan juist beleid te twijfelen: • Handelen in strijd met de wet of statuten: bv. het negeren van een verplichting tot opmaken van de jaarrekening, het niet vragen van volgens de statuten vereiste goedkeuring voor bepaalde besluiten, schending van de uit redelijkheid en billijkheid (art. 2:7 BW) voortvloeiende zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouders, strafbare feiten plegen www.hbnlaw.com

15. VERLOOP PROCEDURE IN EERSTE FASE / MATERIELE ASPECTEN (4) • Belangenverstrengeling: niet beperkt tot het wettelijke tegenstrijdig belang-begrip (art. 2:11 BW). Het gaat om alle situaties waarin betrokkenen bij de rechtspersoon hun eigen belangen laten meewegen in de besluitvorming, in strijd met hun verplichtingen jegens de vennootschap (bv. art. 2:14 BW voor de bestuurder) of met een zorgplicht jegens andere betrokkenen (bv. minderheidsaandeelhouders), waardoor een risico van benadeling van vennootschap of minderheid ontstaat • Gebrekkige informatieverstrekking: ziet in eerste plaats op reguliere (wettelijke en statutaire) verplichtingen, maar onder omstandigheden geldt een verzwaarde informatieverplichting, met name waar sprake is van belangenverstrengeling of van bijzondere (familie-)relaties www.hbnlaw.com

16. VERLOOP PROCEDURE IN EERSTE FASE / MATERIELE ASPECTEN (5) • Impasse: conflicten binnen of tussen organen veroorzaken een patstelling die besluitvorming onmogelijk maakt en de rechtspersoon “vleugellam” (bv. 2 50% aandeelhouders die het nergens over eens zijn, of een bestuur dat belangrijke besluiten moet nemen, maar door geschil met rvc niet de noodzakelijke goedkeuring kan krijgen) • Bedrijfseconomisch en sociaal beleid: dit gaat over het materiële beleid, waarbij de rechter ervoor moet waken niet op de stoel van de ondernemer te gaan zitten. Echter, onder omstandigheden kan er wel gegronde reden zijn om aan het beleid te twijfelen (bv. een onzorgvuldige financiële bedrijfsvoering, dividend uitkeren terwijl het slecht gaat met de onderneming, grote projecten uitvoeren zonder inschatting / beheersmechanisme voor de risico’s) www.hbnlaw.com

17. VERLOOP PROCEDURE IN EERSTE FASE / MATERIELE ASPECTEN (6) • Overnamegeschillen: naar verwachting voor Curaçao minder relevant. In Nederland vaak aan de orde bij beursovernames waarin de doelvennootschap beschermingsconstructies wil inzetten (poison pills, beschermingspref’s bij bevriende stichting, etc.) www.hbnlaw.com

18. VERLOOP PROCEDURE IN EERSTE FASE / UITSPRAAK • Art. 2:274 BW • Afwijzing: geen onderzoek en mogelijk kostenveroordeling verzoekers tbv de rechtspersoon als het verzoek niet op redelijke gronden is gedaan, onverminderd het recht op schadevergoeding via burgerlijke rechter (OD / misbruik van bevoegdheid) • Toewijzing: benoeming van een of meer onderzoekers en vaststelling bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten. Onderzoekers kunnen hangende onderzoek verhoging vragen. Hof kan rechtspersoon of verzoeker bevelen zekerheid te stellen voor de kosten • Hof kan onderzoekers aanwijzingen meegeven omtrent onderzoek en/of poging te bemiddelen (2:275) www.hbnlaw.com

19. VOORLOPIGE VOORZIENINGEN (1) • Art. 2:276 BW • Zeer belangrijke component van de procedure, in belangrijke mate verantwoordelijk voor toename enquêteprocedures in NL, na invoering in 1994 • In iedere stand van het geding (lid 1) • Op verzoek van (lid 1): • De verzoeker(s) tot enquête indien hun eigen belang of dat van de rechtspersoon dit eist • De onderzoeker(s) indien belang onderzoek of belang rechtspersoon dit eist • Het OM, om reden van openbaar belang of op verzoek op dringende gronden van een belanghebbende www.hbnlaw.com

20. VOORLOPIGE VOORZIENINGEN (2) • De voorzieningen (lid 3): • Schorsing besluit of bevel besluit in trekken, uitvoering te staken of gevolgen ongedaan te maken • Schorsing bestuurder(s) of commissaris(sen) • Tijdelijke aanstelling bestuurder(s) of commissaris(sen), al dan niet bezoldigd • Tijdelijke afwijking van de statuten, een vennootschaps-rechtelijke overeenkomst of een reglement • Tijdelijke ontneming stemrecht • Tijdelijke overgang aandelen ten titel van beheer • Bevel rechtspersoon of personen die krachtens wet / statuten bij de organisatie zijn betrokken om bepaalde handelingen te verrichten of na te laten www.hbnlaw.com

21. VOORLOPIGE VOORZIENINGEN (3) • Art. 2:276 BW • Hof kan getuigen of deskundigen horen alvorens te beslissen (lid 1) • Lid 4: Voorziening kan rechten te goeder trouw verworven door derden in beginsel niet aantasten. Dreigt dat toch, dan wordt derde opgeroepen en kan het Hof vervolgens de voorziening toch derdenwerking geven, mits dit gebeurt in combinatie met vergoeding van, of zekerheidstelling voor, schade derde. Denk bv. aan schorsing van een AvA-besluit tot benoeming van een bestuurder die het gebrek in het besluit niet kende of hoefde te kennen en geen salaris meer krijgt www.hbnlaw.com

22. VOORLOPIGE VOORZIENINGEN (4) • Art. 2:276 BW • Lid 5: Hof regelt zo nodig de gevolgen van de voorziening: bv. salaris tijdelijk bestuurder, opdracht beheerder, etc. • Lid 6: aan een voorlopige voorziening, inhoudende een bevel tot een doen of nalaten kan een dwangsom worden verbonden ten behoeve van rechtspersoon of verzoeker. Dwangsom wordt pas verbeurd (opgelegd?) na horen, althans behoorlijk oproepen, van de betrokkene www.hbnlaw.com

23. VOORLOPIGE VOORZIENINGEN (5) • Art. 2:276 BW • Lid 2: Belanghebbenden en onderzoekers kunnen te allen tijde intrekking (terugwerkende kracht), opheffing, verlenging, wijziging of verandering verzoeken • Voorziening eindigt verder: • Op het door het Hof bij treffen voorziening bepaalde tijdstip • Na afwijzing enquêteverzoek: na ongebruikt verstrijken cassatie-termijn • Na toewijzing: twee maanden nadat onderzoekers hun verslag hebben ingediend, tenzij eerder een verzoek tot verlenging is ingediend www.hbnlaw.com

24. HET ONDERZOEK / SCOPE • In deze fase zijn de benoemde onderzoekers zelfstandig bezig met het onderzoek, wel mogelijkheid voor betrokkenen om Hof te entameren als het niet goed gaat (bv. art. 2:275) • Scope onderzoek: alle punten die bij de toewijzing van het enquêteverzoek ten gronde zijn gelegd aan het oordeel dat sprake was gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid of een juiste gang van zaken • Doel: niet constateren van wanbeleid (al doen Nederlandse onderzoekers dat wel regelmatig), maar “fact finding”: zoeken naar oorzaken gesignaleerde problemen • Het succes van de enquêteprocedure op Curaçao zal in grote mate afhangen van de kwaliteit en onafhankelijkheid van de beschikbare onderzoekers www.hbnlaw.com

25. HET ONDERZOEK / MIDDELEN • Art. 2:277 BW: • alle (voormalige) bestuurders, commissarissen en werknemers moeten meewerken, evenals partijen die onder bereik art. 2:7 BW vallen (aandeelhouders, leden, raad van toezicht, etc.) • alle relevante boeken, bescheiden en andere gegevensdragers moeten worden overhandigd en alle bezittingen van de rechtspersoon moeten worden getoond • Sanctie (lid 3): oplegging dwangsom • Als derden moeten worden gehoord (bv. zakenpartners) of als partijen, die onder 2:227 BW vallen, niet meewerken, dan mogelijkheid van getuigen-/deskundigenverhoor (2:278 BW) www.hbnlaw.com

26. HET ONDERZOEK / VERTROUWELIJKHEID • Vertrouwelijkheid (lid 4): onderzoekers mogen geen gegevens onderzoek bekend maken behoudens voor zover opdracht dat met zich brengt www.hbnlaw.com

27. HET ONDERZOEK / VERSLAG (1) • 2:279 BW: Het onderzoek eindigt met de nederlegging van het onderzoeksverslag ter griffie van het Hof • Rechtspersoon, verzoeker(s) en eventuele belanghebbende(n) ontvangen afschrift • Uit verslag moet blijken dat het in concept is voorgelegd aan bestuur en rvc, tot welke opmerking dit heeft geleid, en welke aanpassingen er hierop zijn gevolgd www.hbnlaw.com

28. HET ONDERZOEK / VERSLAG (2) • 2:280 BW: Hof informeert ook zelf de verzoekers en de rechtspersoon omtrent nederlegging verslag • 2:281 BW: Hof stelt vervolgens definitieve kosten onderzoek vast en deze komen voor rekening van de rechtspersoon, tenzij Hof op basis van verslag vaststelt dat enquêteverzoek op onredelijke gronden werd gedaan www.hbnlaw.com

29. PROCEDURE IN TWEEDE FASE (1) • Art. 2:282 • Binnen 2 maanden na nederlegging verslag kunnen de rechtspersoon, de verzoeker(s) tot enquête en (indien van toepassing) de belanghebbende op wiens verzoek het OM de enquête heeft verzocht een verzoekschrift aan het Hof richten, waarin wordt verzocht vast te stellen dat uit het verslag blijkt van wanbeleid • Wanbeleid is een breed begrip. Gaat om handelen in strijd met elementaire beginselen van goed ondernemerschap. Dit wil zeggen dat de OK alleen beoordeelt of de ondernemer in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot zijn beleid heeft kunnen komen en daarbij niet een te erkennen marge aan beleidsvrijheid heeft overschreden. www.hbnlaw.com

30. PROCEDURE IN TWEEDE FASE (2) • Art. 2:282 • Hof beslist met “meeste spoed “ • Hof kan ook nader onderzoek gelasten als dat nodig is www.hbnlaw.com

31. PROCEDURE IN TWEEDE FASE (3) • Hof kan, indien verzocht en indien dit geboden wordt geacht, voorzieningen treffen nadat wanbeleid is vastgesteld (2:282 lid 3) • Voorzieningen (2:283): • de in 2:276 genoemde voorlopige voorzieningen (of verlenging daarvan indien reeds getroffen) • Vernietiging van een besluit van een orgaan • Ontslag bestuurder(s) of commissaris(sen) • Ontbinding of splitsing van de rechtspersoon (met inacht-neming wettelijke regels omtrent splitsing) (geen uitvoerbaarheid bij voorraad; art. 2:285) • Aanhouding uitspraak voorzieningen als rechtspersoon zich verplicht zelf passende maatregelen te treffen (2:282 lid 5) www.hbnlaw.com

32. PROCEDURE IN TWEEDE FASE (4) • Art. 2:284 BW: • Voorziening kan te allen tijde op verzoek belanghebbende worden ingetrokken, opgeheven, verlengd, gewijzigd, of vervangen • Vervalt op door Hof bepaalde tijdstip, maar in ieder geval 3 jaar na treffen • Onduidelijk wat dit betekent voor voorzieningen die definitief zijn (ontslag, vernietiging, ontbinding, etc.). Waarschijnlijk alleen bedoeld voor tijdelijke voorzieningen (schorsing, tijdelijke overdracht ten titel van beheer, etc.) www.hbnlaw.com

33. PROCEDURE IN TWEEDE FASE (5) • Art. 2:284 BW: • Hof kan gevolgen voorzieningen regelen • Rechtspersoon kan gevolgen voorziening niet ongedaan maken. Besluit daartoe is nietig. Onduidelijk is of dit ook voor organen geldt, maar dat lijkt wel aannemelijk. Verder is onduidelijk wat dit voor derden betekent. In beginsel tast nietige besluitvorming externe rechtshandeling niet aan (vgl. HR-arrest inzake Bibolini voor een geval van toepassing van derogerende werking redelijkheid en billijkheid) www.hbnlaw.com

34. KERNPUNTEN (1) • Doel van de enquete is alle aspecten van het beleid van, en de gang van zaken bij, een rechtspersoon te onderzoeken • Om de procedure te kunnen entameren, is bij de meeste rechtspersonen een minimaal belang nodig (10%), maar het OM kan altijd op verzoek belanghebbende handelen • Om de procedure te kunnen entameren, moet je eerst schriftelijk klagen • De procedure kent slechts een feitelijke instantie, die in 2 fasen is verdeeld: een die ziet op het krijgen van een onderzoek (gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid) en een die gaat over de uitkomsten van dat onderzoek (wanbeleid, voorzieningen) www.hbnlaw.com

35. KERNPUNTEN (2) • Gegronde redenen / wanbeleid kunnen in alle mogelijke handelingen of gedragingen besloten liggen, het gaat om handelen in strijd met elementaire beginselen van goed ondernemerschap • in de praktijk is een aantal “typische” omstandigheden aan te duiden die doorgaans een enquete rechtvaardigen (handelen ism wet of statuten, belangenverstrengeling, gebrekkige informatieverstrekking, impasse) • Zowel in de eerste fase als in de tweede fase kunnen ingrijpende (voorlopige of definitieve) voorzieningen worden getroffen, die onder omstandigheden zelfs rechten van derden kunnen aantasten www.hbnlaw.com

36. VARIA (1) • Verhouding met aansprakelijkheidsprocedures • HR (JOR 2003/134, Skipper Club): vaststelling wanbeleid door OK betekent nog geen aansprakelijkheid ex 2:14 BW • echter: HR (JOR 2005/119, Laurus): rechter kan op grond van oordeel OK wanbeleid wel voorshands bewezen achten dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, waarna in beginsel alleen de causaliteit en disculpatie nog aan de orde zijn • zie ook Rb. Zwolle (JOR 2009/216): aansprakelijkheidsprocedure aangehouden hangende nader onderzoek wanbeleid www.hbnlaw.com

37. VARIA (2) • Verhouding met geschillenregeling • Wet voorziet niet expliciet in de permanente overdracht van aandelen om een disfunctionerende aandeelhouder uit te stoten, terwijl dat wel de beste oplossing kan zijn voor geschil dat tot enquête leidde. In beginsel dus twee procedures nodig. • Echter: wel splitsing mogelijk en art. 2:360 biedt ruimte voor de zogeheten ruziesplitsing, waarbij bv. de uit te stoten aandeelhouder alleen aandelen krijgt in een nieuwe entiteit met een zak geld of een deel van de onderneming www.hbnlaw.com

38. VARIA (3) • Verhouding met geschillenregeling • Verder heeft OK bij tijdelijke overdracht ten titel van beheer wel de ruimte geboden aan de beheerder de aandelen te verkopen of te certificeren. Cassatieberoep faalde op formele gronden (LJN BV 1056: e-Traction) • Art. 2:276 lid 3 sub g BW biedt bovendien ruimte voor een bevel aan aandeelhouder om bepaalde handelingen te verrichten. Nergens staat dat dit niet een bevel tot overdracht van aandelen zou kunnen zijn, al past dit niet goed in de systematiek van de wet. www.hbnlaw.com

39. VRAGEN? www.hbnlaw.com

40. HBNLAW ALWAYS ONE STEP AHEAD www.hbnlaw.com