Milli Tahkim (HMK, 11. Kısım (m. 407-444))

1. Milli Tahkim(HMK, 11. Kısım (m. 407-444)) Yard. Doç. Dr. Ali Yeşilırmak HMK Komisyon Üyesi İstanbul Şehir Üniversitesi/Queen Mary Koleji © Bu bir eğitim materyali olup, izinsiz kullanılması, çoğaltılması, atıf yapılmadan yararlanılması halinde gerekli hukuki ve ceza yollarına başvurulacaktır.

2. Tahkime İlişkin Genel Bilgi • Tahkim nedir? (a) Uyuşmazlıkların (b) hakem denilen tarafların belirlediği tarafsız ve bağımsız özel kişiler eliyle (c) yargısal yolla ve (d) nihai olarak çözülmesine tahkim denilmektedir.

3. Tahkimin temel özellikleri • Tahkimin amacı, adaletin dağıtılmasında ve uyuşmazlıkların yargısal yolla çözülmesinde mahkemelere yardımcı olmaktadır. • Özel bir uyuşmazlık çözüm yoludur. • İrade özerkliği hakimdir. Yani taraflarca seçilen ve kontrol edilen bir yoldur. Tahkim yolunun seçimi, yapısı ve benzeri özellikleri taraflarca belirlenir. • Tarafların hak ve yükümlülükleri nihai olarak belirlenir.

4. Tahkim ve mahkemede yargılama • Uzman hakemler • Esnek usul • Nihai ve bağlayıcı olması (içerik denetiminin olmaması) • Etkin icra edilebilirlik • Gizlilik • Çabukluk (zamandan tasarruf) • Masraftan tasarruf

5. Tahkim ve ADR yolları • Tahkim yargısal bir yol olması sebebiyle müzakere (doğrudan görüşme) ve arabuluculuktan ayrılmaktadır. Bu iki yol taraf anlaşmasını gerektirmektedir. • Hakem-bilirkişi, bir vakıa hakkında bilgi ve deneyimine dayanıp tespitte bulunması ve bu tespitin münhasır delil sayılması (HMK m. 193) sebebiyle tahkimden ayrılmaktadır.

6. Tahkim çeşitleri • İhtiyari/zorunlu tahkim • Kurumsal/arızi (ad hoc) tahkim

7. Tahkim hukukunun kaynakları (milli tahkim için) • Tahkim Kuralları • HMK (tahkime uygulanacak hukuk olarak) • Tahkim yeri Türkiye • Yabancılık unsuru yoksa uygulanır (HMK m. 407). Yabancılık unsuru (MTK, m. 2): • Taraflardan birinin yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ya da işyeri yabancı devlet ülkesinde ise, • Asıl sözleşmeye ilişkin olarak, yabancı sermaye, kredi veya güvence anlaşması sözkonusu ise, • Asıl sözleşme veya ilişki sebebiyle bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişi sözkonusu ise.

8. HMK/MTK Farklılıkları Temel bazı farklılıklar: • HMK, MTK’da yer alan bazı çeviri hatalarını düzeltmiştir. Örneğin, bir çok yerde mahkemeye başvuru halinde verilen kararın kesin olması doğru şekilde temyize tabi değildir şeklinde düzeltilmiştir (bkz. örneğin mahkemece hakem atanması (MTK 7B(4))). • Etkin tahkim yargılamasına yardımcı olmayacağı düşünülen görev belgesi düzenlenmesi gibi kurumlar HMK’na alınmamıştır (MTK, m. 10E). • Yeni bazı düzenlemeler getirilmiştir. Geçici hukuki koruma tedbirleri ve hakem kararının icrasına ilişkin kurallar gibi.

9. Tahkimin konusu-tahkime elverişlilik (m. 408) • İki tarafın iradesine tabi olmayan işler (sulh olunamayacak işler) • Taşınmazların aynına ilişkin haklarla ilgili uyuşmazlıklar

10. 2. Tahkim ve Mahkemeler Tahkime mahkemelerin yardımı (m. 411) • Tahkim yargılamasına mahkemelerin yardımı (veya müdahalesi) 11. Kısımda açıkça izin verilmiş hallerle sınırlıdır. Amaç ancak zorunlu hallerde ve minimum seviyede mahkeme müdahalesidir. Ancak Kanun tarafların haklarını koruyacak önlemleri almıştır. Tahkime HMK’nun diğer hükümlerinin uygulanmaması (m. 444) • Mahkeme yardımını veya müdahalesini sınırlayan hükmü tamamlayıcı bir hükümdür. Ayrıca, tahkim yargılamasının mahkeme yargılaması ile birebir aynı usul ve esaslara tabi olması engellenmek amaçlanmıştır.

11. Tahkimde geçici hukuki koruma tedbirleri (m. 414: m. 426(2)) • Aksi kararlaştırılmadıkça, talep üzerine, hakem ihtiyati tedbir veya delil tespitine karar verebilir. Bunun için teminat isteyebilir. • Mahkeme verilen kararın icra edilebilirliğine karar verebilir. Bunun için mahkeme geçerli bir tahkim anlaşmasının varlığına kanaat getirmelidir. Bu tespitin yapılması için ilk görünüş ispatı yeterlidir. Zira tahkim anlaşmasının geçerliliği hususunu denetlemek hakeme ait bir görevdir. • İhtiyati tedbir ve delil tespitine karar vermek için acil durum hakemi veya ön hakem seçilebilir. • Hakem veya ön hakemin zamanında veya etkin olarak hareket edemeyecekleri hallerde, taraflar mahkemeye başvurabilir. Bu haller mevcut değilse, başvuru hakemden alınacak izne bağlıdır.

12. Mahkemenin verdiği tedbir kararı, mahkeme aksini kararlaştırmadıkça, hakem kararının icra edilebilir hale gelmesiyle veya davanın reddedilmesiyle kendiğilinden ortadan kalkar. • Mahkemenin verdiği tedbir kararı, hakem tarafından değiştirilebilir veya ortadan kaldırılabilir. • Taraflardan biri mahkemeden ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı almış ise bu tarihten itibaren iki hafta içinde tahkim davası açmak zorundadır (m. 426(2)). Aksi halde tedbir veya haciz kendiliğinden ortadan kalkar.

13. Tahkimde itiraz hakkından feragat (m. 409) • Aksi kararlaştırılmadıkça, tahkim anlaşmasına uyulmamasına, aykırılığın öğrenildiği tarihten itibaren iki hafta içinde (veya hakemlerin kararlaştırdıkları süre içinde) itiraz edilmez ise ilgili taraf itiraz hakkından feragat etmiş sayılır.

14. Tahkimde görevli ve yetkili mahkeme (m. 410) • Tahkim yargılamasında mahkeme tarafında yapılacak işlerde görevli ve yetkili mahkeme tahkim yeri bölge adliye mahkemesidir. Tahkimin niteliği, gerektirdiği sürat ve uzmanlık gereği bu mahkemeler görevli ve yetkili kabul edilmiştir. Bölge adliye mahkemeleri göreve başlayıncaya kadar, HMK Geçici 3(3). madde gereği asliye hukuk/asliye ticaret mahkemeleri görev ve yetkilidir.

15. 3. Tahkim AnlaşmasıTahkim anlaşması (m. 412) • Tahkim anlaşması sözleşme veya sözleşme dışı hukuki bir ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakeme bırakılmasına ilişkin anlaşmadır (m. 412(1)). • Tahkim anlaşması ayrı bir sözleşme veya ana sözleşme içinde bir şart olabilir (m. 412(2)). • Yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil, yazılı belge, mektup, faks veya elektronik ortamdaki iletişim araçları ile yapılmış olmak kaydıyla sağlanmış sayılmaktadır. Dava dilekçesinde yazılı tahkim şartının iddia edilmesine itiraz edilmemiş olması halinde de şekil şartı gerçekleşmiş sayılır (m. 412(3)). • Taraflar, davanın görülmesi sırasında tahkime gitmeye karar verirse; dava dosyası atanmasından sonra hakeme gönderilir.

16. Tahkim anlaşmasının hukuki niteliği • Usul sözleşmesi • Borçlar hukuku sözleşmesi • Karma sözleşme • Sui generis sözleşme

17. Hakem sözleşmesi • Hakem ile her iki taraf arasında yapılan (daha doğrusu yapıldığı kabul edilen) sözleşmedir. Aslında böyle bir sözleşme genellikle imza edilmez. Kişiye hakemlik teklifi icap; onun kendisine ücret ödenmesi karşılığında uyuşmazlığı çözmeyi kabul etmesi ise kabuldür ve hakem sözleşmesi bu şekilde akdedilir. Bu sözleşmenin niteliğinin genellikle vekalet akdine benzediği kabul edilmektedir.

18. Tahkim anlaşmasının etkisi • Olumlu etkisi: Taraflara yüklenen uyuşmazlığı tahkim yoluyla çözme yükümlülüğü • Olumsuz etkisi – tahkim itirazı (m. 421): Uyuşmazlığın çözümü için mahkemeye başvurulmaması yükümlülüğü. Tahkim anlaşmasına rağmen dava açılırsa esasa cevap süresi içinde tahkim itirazında bulunulabilir. Bu itiraz, ilk itirazdır. Bu durumda tahkim anlaşması hükümsüz veya uygulaması imkansız değilse mahkeme itirazı kabul edip davayı usulden reddeder.

19. Tahkim anlaşmasının geçersizliği iddiası – ayrılabilirlik ve hakemin kendi yetkisi konusunda karar vermesi ilkeleri (m. 422; m. 412(4)) • Tahkim anlaşmasına karşı asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim anlaşmasının henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz (m. 412(4); m. 422(1)). Bunun için tahkim anlaşmasının ana sözleşmeden ayrı olduğu düşünülür ve öyle değerlendirilir (ayrılabilirlik ilkesi). • Competence/Competence (m. 422(1)). Yetkisizlik itirazı hakem kuruluna en geç ilk cevap dilekçesinde yapılmalıdır (m. 422(2)).

20. 4. Tahkimin Başlaması ve Hakem Seçimi Tahkimin başlaması (m. 426) • Hakem seçimi için mahkemeye veya tarafların belirlediği kuruma başvuru tarihi; • Hakem seçimi taraflara aitse davacının hakemini seçip kendi hakemini seçmesini diğer tarafa bildirdiği tarih; • Hakemler ismen belirtilmiş ise, tahkim talebinin karşı taraf ulaştığı tarihte açılmış sayılır.

21. Hakemin seçimi (m. 415-416) ve ücreti (440) • Hakem tahkimdeki en önemli kişidir. Zira hakem ne kadar iyiyse tahkim de o kadar iyidir. Taraflara düşen belki de en önemli görev uyuşmazlık konusunda uzman ve uyuşmazlık çözümüne yeterli zamanı ayıracak tarafsız ve bağımsız bir kimseyi hakem seçmektir. • Hakem seçiminde irade serbestisi kabul edilmiştir. • Taraflar, hakem sayısını belirlemekte serbesttir. Ancak bu sayı tek olmalıdır (m. 415). • Hakem sayısı taraflarca kararlaştırılmadı ise üç hakem seçilir. • Aksi kararlaştırılmadı ise, ancak gerçek kişiler hakem seçilebilir.

22. Tek hakem seçilecek ve taraflar anlaşamaz ise hakemi mahkeme seçer. Üç hakem seçilecek ise her bir taraf bir hakem seçilen hakemler de üçüncü hakemi (baş hakemi) seçer Taraflardan biri tahkim talebinin kendisine ulaşmasından itibaren bir ay içinde hakemini seçmez veya seçilen hakemler bir ay içinde üçüncü hakemi belirlemezse talep üzerine mahkeme seçimi yapar. • Hakem kurulu birden fazla kişiden oluşuyorsa bir hakem en az beş yıl deneyime sahip hukukçu olmalıdır. Bu emredici değil yedek hukuk kuralıdır. • Taraflar kendi seçim usulünü belirlemiş ise ancak taraflardan biri veya hakemler ya da tahkim kurumu bu usule uymazsa, talep üzerine mahkeme hakem seçimini yapar. • Mahkemeye başvurulan hallerde, mahkeme taraf anlaşması ile hakemlerin tarafsız ve bağımsız olmasını göz önünde bulundurur. Mahkemenin gerektiğinde tarafları dinledikten sonra verdiği kararlara karşı temyiz yoluna başvurulamaz.

23. Hakemin tarafsızlığı, bağımsızlığı ve reddi (m. 417) • Hakem tarafsız ve bağımsız olmalıdır. • Bildirim yükümlülüğü getirilmiştir. Hakemin tarafsızlık ve bağımsızlığından şüphe etmeyi haklı gösteren bir durum varsa bu durumu görevi kabul etmeden açıklamalıdır. Görevi kabulden sonra ortaya çıkan benzeri durumları da gecikmeksizin taraflara bildirmelidir. • Tarafsız ve bağımsızlığından şüphe etmeyi gerektiren bir durum varsa; taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip değilse; veya taraflarca kararlaştırılan tahkim usulünde öngörülen bir ret sebebi mevcut ise, hakem red edilebilir.

24. Hakemin reddi usulü (m. 418) • Hakemin reddi usulü serbestçe kararlaştırılabilir. • Red sebebinin ortaya çıkmasından itibaren iki hafta içinde red isteminde bulunulmalıdır. Red hakkında kararı hakem kurulu verir. • Ancak tek hakemin veya birden çok hakem varsa karar çoğunluğunu oluşturan sayıda hakemin reddi mahkemeye yapılır. • Red talebi reddedilirse, red tarihinden itibaren bir ay içinde mahkemeye başvurup kararın kaldırılmasını ve hakemin reddini isteyebilir. • Mahkemenin verdiği karara karşı temyize gidilemez.

25. Hakemin sorumluluğu (m. 419) • Haklı sebep olmaksızın görevini yerine getirmeyen hakem, tarafların bu sebeple uğradığı zararları ödemekle yükümlüdür. • HMK’nda genel olarak sorumluluğa ilişkin bir hüküm yok. Vekalet akdi hükümleri kıyasen uygulanır: hakem işini yaparken gerekli özeni göstermelidir: kasıt ve ağır kusurdan sorumludur.

26. Hakemin görevini yerine getirememesi (m. 420) ve yeni hakem seçimi (m. 421) • Hakem hukuki veya fiili bir engel sebebiyle görevini hiç veya zamanında yerine getiremez ise hakemlik görevden çekilme veya tarafların bu yönde anlaşmaları suretiyle sona erer. • Taraflar görevden çekilmeyi gerektiren durumun varlığı konusunda anlaşamazsa, bir taraf hakemin yetkisinin sona erdirilmesi için mahkemeye başvurabilir. Mahkemenin vereceği karar kesindir. • Hakemin görevi herhangi bir sebeple sona ererse onun yerine seçimindeki usul uygulanıp yeni hakem seçilir.

27. 5. Tahkim Süresi ve UsulüTahkim süresi (m. 427) • Aksi kararlaştırılmadıkça, tek hakemin seçildiği veya hakem kurulunun ilk toplantı tutanağını tuttuğu tarihten itibaren bir yıl içinde hakem tarafından esas hakkında karar verilir. • Bu süre, taraf anlaşması veya böyle bir anlaşmaya ulaşılamazsa mahkemece uzatılabilir. Mahkemenin bu konudaki kararı kesindir.

28. Yargılamayahakim ilkeler (m. 423) • Taraf eşitliği • Hukuki dinlenilme hakkı Yargılama usulünün belirlenmesi (m. 424) • HMK’nun emredici kurallar saklı kalmak şartıyla taraflar serbestçe kararlaştırabilir veya tahkim kurallarına yollama ile belirleyebilir. Taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa hakem tahkim yargılamasını HMK 11. Kısım hükümlerini gözeterek uygun bulduğu şekilde yürütür. Hakeme bu konuda geniş bir hareket alanı sağlanmıştır.

29. Tahkim yeri (m. 425) • Tahkim yeri taraflarca veya onların seçtiği tahkim kurumunca serbestçe kararlaştırılır. Böyle bir seçim yapılmadı ise hakem tarafından olayın özelliklerine göre belirlenir. • Tahkim yerinde toplanmak veya oturumları düzenlemek zorunluluğu yoktur. Taraflara önceden bildirmek şartıyla başka bir yerde de toplanabilir. • Dava ve cevap dilekçesi (m. 428)

30. Duruşma (m. 429) • Duruşma yapılması veya dosya üzerinden karar verilmesine hakem karar verebilir. Ancak duruşma yapılması talebi varsa, taraflar önceden aksini kararlaştırmadı ise hakem duruşma yapılmasına karar verir. • Taraflardan birinin davaya katılmaması (m. 430) • Davacı geçerli bir neden olmaksızın tahkime devam etmezse tahkim yargılamasına son verilir. • Davalı cevap dilekçesini vermezse bu durum davacının iddialarının ikrarı veya davanın kabulü olarak değerlendirilmeyip yargılamaya devam edilir.

31. Bilirkişi atanması (m. 431) • Hakem bilirkişi seçebilir veya keşif yapılmasına karar verebilir. Ya da tarafların belirlediği özel bilirkişileri dinleyebilir. Bilirkişileri duruşmaya çağırıp çapraz sorguya tabi tutabilir. • Delillerin toplanması (m. 432) • Taraflardan biri, hakemin onayı ile delillerin toplanmasında mahkemeden yardım isteyebilir.

32. 6. Hakem Kararı ve Başvuru Yolları • Aksi kararlaştırılmadıkça hakem kurulu oy çokluğu ile karar verir. Kurulun diğer üyeleri yetki vermişse usuli konularda başkan tek başına karar verebilir. • Hakem, ancak taraflar açıkça yetki vermişse, hakkaniyet ve nesafet kurallarına göre veya dostane çözüm yoluyla karar verebilir.

33. Nihai hakem kararının içeriğinde bulunması gereken hususlar 436. maddede belirtilmiştir: • Taraflar temsilcileri ve vekillerinin ad soyad ve adresleri, • Kararın dayandığı hukuki sebepler, • Taraflara yüklenen hak ve borçlar ile yargılama giderlerinin ne olduğu ve kime yüklendiği • İptal davası açılabileceği • Tahkim yeri ve kararın tarihi, • Varsa ve verilmiş ise karşı oy yazısı • Hakem kararı nihai olabileceği gibi kısmi nihai de olabilir. • Hakem kararı başkan tarafından taraflara bildirilir. Ayrıca kararın aslı dosya ile birlikte mahkemeye bildirilir ve mahkemece saklanır.

34. Yargılama giderleri (m. 441) ve avans alınması (m. 442) • Hakem ücretleri ve hakemlerin masrafları dahil, keşif, bilirkişi masrafı, tanık masrafları, avukatlık ücretleri vesaire yargılama giderini oluşturur. • Yargılama giderlerinin karşılanması için, hakem taraflardan avans yatırmasını isteyebilir. Aksi kararlaştırılmadıkça avans taraflarca eşit olarak ödenir. Avans yatırılmaz ise hakem yargılamayı durdurabilir veya yargılamaya son verebilir.

35. Sulh (m. 434) • Tahkim yargılaması sırasında taraflar uyuşmazlık konusunda sulh olurlarsa, tahkim yargılamasına son verilir. Sulhun konusu ahlaka veya kamu düzenine aykırı değilse ve tahkime elverişli bir konuya ilişkin ise, sulh hakem kararı olarak tespit edilir.

36. Tahkim yargılamasının sona ermesi (m. 435) • Nihai hakem kararının verilmesi ile • Davanın geri alınması, • Yargılamanın sona ermesi konusunda tarafların anlaşması • Yargılamanın devam etmesi gereksiz veya imkansız hale gelirse • Tahkim süresinin geçmesi ve uzatılmaması • Avans yatırılmaması • ....

37. Hakem kararının tavzihi, düzeltilmesi ve tamamlanması (m. 437) • Hakem kararının bildiriminden itibaren iki hafta içinde hakeme başvuru ve karşı tarafa bildirim ile: • Kararda bulunan hesap, yazı ve benzeri maddi hataların düzeltilmesi • Karar ilişkin belli bir konunun veya kararın bir kısmının tavzihi istenebilir. • Gerekli görürse hakem, karşı tarafın da görüşünü alıp, bir ay içinde kararı düzeltebilir veya tavzih edebilir. • Hakem de karardaki maddi hataları kararın verilmesini takip eden iki hafta içinde kendiliğinden düzeltebilir.

38. Taraf, kararın bildiriminden itibaren bir ay içinde, karşı tarafa da bildirim yapmak şartıyla, yargılama sırasında ileri sürülmüş olmasına rağmen karara bağlanmamış konularda tamamlayıcı hakem kararı verilmesini isteyebilir. Hakem, tarafı haklı görürse bir ay içinde tamamlayıcı hakem kararı verir. • Düzeltme, tavzih ve tamamlama kararları taraflara bildirilir ve hakem kararının bir parçasını oluşturur.

39. Tebligatlar (m. 438) • Taraflar aksini kararlaştırmadıkça tebligatlar tebligat kanununa göre yapılır. • İptal davası (m. 439) • Hakem kararlarına karşı yalnız iptal davası açılabilir. Yani esasın içeriği incelenmez; içerik denetimi yapılmaz. • İptal davası tahkim yerinde açılır; öncelikle ve ivedilikle görülür.

40. İptal sebepleri: • Tahkim sözleşmesinin taraflarından biri ehliyetsiz ise veya tahkim sözleşmesi geçersiz ise, • Hakem seçiminde taraf anlaşmasına veya HMK’na uyulmaması, • Karar tahkim süresi içinde verilmezse, • Hakem hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verirse, • Hakem tahkim sözleşmesinin kapsamı dışındaki karar vermiş; talebin tamamı hakkında karar vermemiş veya yetkisini aşmışsa, • Tahkim taraf anlaşmasına veya HMK hükümlerine uygun yürütülmemişse, • Taraf eşitliği veya hukuki dinlenilme hakkına uyulmamışsa, • Kamu düzenine aykırı ise , veya • Tahkime elverişli olmayan bir konuda karar verilmiş ise karar iptal edilebilir.

41. İptal davası kararın bildiriminden itibaren bir ay içinde açılır. • Karara karşı iptal davası açılması kararın icrasını durdurmaz. Teminat yatırmak kaydıyla icrası durdurulabilir. • İptal kararlarına karşı temyiz yoluna başvurulabilir. Temyiz icrayı hiç bir şekilde durdurmaz. • Yargılamanın iadesi (m. 443) • Yargılamanın iadesine ilişkin hükümler de niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanır.