Europa Institut an der Universität Zürich

1. Europa Institut an der Universität Zürich Tagungsthema: "Aktuelle Probleme des Arbeitsrechts" (Hotel InterContinental, Zürich) 17. Juni 2004 Arbeitsrechtliche Neuerungen aufgrund des Fusionsgesetzes? von Peter V. Kunz PD Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. Privatdozent für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität Bern Partner bei Beglinger Holenstein Rechtsanwälte, Zürich pkunz@beghol.ch

2. Übersicht: • VORBEMERKUNGEN • ZUM FUSG • A. Einführung • B. Grundsätzliches • C. Übersicht zum FusG • ZUM GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ • A. Spezialregelungen • B. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen • C. Sonderfragen • IV. SCHLUSSBEMERKUNGEN

3. I. VORBEMERKUNGEN A. Begrüssung  Ausschluss von Betrachtungen: • Stiftungen • Vorsorgeeinrichtungen • Institute des öffentlichen Rechts B. "Qui s'excuse, s'accuse"..?  Unterlagen  Referent C. Aufbau des Referats  AT + BT

4. II. ZUM FUSG A. Einführung • Neues Gesetz per 1. Juli 2004 B. Grundsätzliches 1. Vier zentrale Strukturanpassungen • Fusion • Spaltung • Umwandlung • Vermögensübertragung • 2. Flut von Referaten, Aufsätzen etc.

5. II. ZUM FUSG B. Grundsätzliches 2. Dichotomie von Eigenkapital- und Fremdkapitalgebern 3. Eigenkapitalgeber • 1. Priorität..! • Kontinuität der Mitgliedschaft etc.

6. II. ZUM FUSG B. Grundsätzliches 4. Fremdkapitalgeber • 2. Priorität..? • Kategorien: • Gläubiger Arbeitnehmer • Arbeitnehmer = Gläubiger • Interesse = Erfüllung der Forderung • Art. 1 Abs. 2 FusG: "Es [nämlich FusG] gewährleistet (...) die Rechtssicherheit und Transparenz und schützt Gläubigerinnen und Gläubiger, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Personen mit Minderheitsbeteiligungen" - ist die Regelung wirklich eine Auslegungsrichtlinie? • Spezialschutz für Arbeitnehmer

7. II. ZUM FUSG C. Übersicht zum FusG 1. Strukturanpassungen (= 4) a) Fusion (Art. 3 ff. FusG) aa) Erläuterung • Generelles i) A B ii) A B A C B AB B bb) Interessen von Gläubigern und Arbeitnehmern • Gefahrenpotential klein (Level 3) • Absorptions-/Kombinationsfusion:

8. II. ZUM FUSG C. Übersicht zum FusG 1. Strukturanpassungen (= 4) b) Spaltung (Art. 29 ff. FusG) aa) Erläuterung • Generelles i) ii) A A1 A2 B C D A B C D A2 bb) Interessen von Gläubigern und Arbeitnehmern • Gefahrenpotential sehr gross (Level 1) • Aufspaltung/Abspaltung: • "alte" Rechtsträger (= Vertrag) • "neue" Rechtsträger (= Plan)

9. II. ZUM FUSG C. Übersicht zum FusG 1. Strukturanpassungen (= 4) c) Umwandlung (Art. 53 ff. FusG) aa) Erläuterung • Generelles A A a b c a b c bb) Interessen von Gläubigern und Arbeitnehmern • Gefahrenpotential fast inexistent (Level 4) • 1 Rechtsträger betroffen (= Plan) • "Rechtskleidwechsel":

10. II. ZUM FUSG C. Übersicht zum FusG 1. Strukturanpassungen (= 4) d)Vermögensübertragung (Art. 69 ff. FusG) aa) Erläuterung • Generelles a + c B a + c a b c A b b A bb) Interessen von Gläubigern und Arbeitnehmern • Gefahrenpotential gross (Level 2) • uno actu-Übergang von Aktiven und Passiven: • "Ausgliederung" sowie funktionale Generalklausel

11. II. ZUM FUSG C. Übersicht zum FusG 2. Schritte der Strukturanpassungen b) Phase 1: • Vertrag/Plan ("Plan" = VÜ + z.T. Sp.) • Bericht • Prüfungsbericht c) Phase 2: • Einsicht re Dokumente etc. (ex.: VÜ) • Beschlussfassung in GV/Mehrheiten • öffentliche Beurkundung a) Gläubiger-/Arbeitnehmerschutz in verschiedenen Phasen

12. II. ZUM FUSG C. Übersicht zum FusG 2. Schritte der Strukturanpassungen d) Phase 3: • HR-Anmeldung • HR-Eintragung • Transaktionsabschluss ex lege e) Phase 4: • 3 fusionsrechtliche Klagen: • Klage auf Angemessenheitskontrolle (Art. 105 FusG)  • Gläubiger • Anfechtungsklage (Art. 106 f. FusG)  Gläubiger • Verantwortlichkeitsklage (Art. 108 FusG) = u.a. Gläubiger • Sonderfragen

13. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ A. Spezialregelungen 1. Sicherstellung von Forderungen • Fusion: Art. 25 FusG • Spaltung: Art. 45 f. FusG • Vermögensübertragung: Art. 75 Abs. 3/Abs. 4 FusG

14. Beispiel von Art. 46 FusG (Spaltung): "1Die an der Spaltung beteiligten Gesellschaften müssen die Forderungen der Gläubigerinnen und Gläubiger sicherstellen, wenn diese es innerhalb von zwei Monaten nach der Aufforderung an die Gläubigerinnen und Gläubiger verlangen. 2Die Pflicht zur Sicherstellung entfällt, wenn die Gesellschaft nachweist, dass die Erfüllung der Forderung durch die Spaltung nicht gefährdet wird. 3Anstatt eine Sicherheit zu leisten, kann die Gesellschaft die Forderung erfüllen, sofern die anderen Gläubigerinnen und Gläubiger nicht geschädigt werden."

15. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ A. Spezialregelungen 1. Sicherstellung von Forderungen • Fusion: Art. 25 FusG • Spaltung: Art. 45 f. FusG • Vermögensübertragung: Art. 75 Abs. 3/Abs. 4 FusG 2. Gesellschafterhaftung • Fusion: Art. 26 FusG • Spaltung: Art. 48 FusG • Umwandlung: Art. 68 Abs. 1/Abs. 2 FusG

16. Beispiel von Art. 26 FusG (Fusion): "1Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft, die vor der Fusion für deren Verbindlichkeiten hafteten, bleiben dafür haftbar, soweit die Verbindlichkeiten vor der Veröffentlichung des Fusionsbeschlusses begründet wurden oder deren Entstehungsgrund vor diesem Zeitpunkt liegt. 2Die Ansprüche aus persönlicher Haftung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft verjähren spätestens drei Jahre nach Eintritt der Rechtswirksamkeit der Fusion. Wird die Forderung erst nach der Veröffentlichung des Fusionsbeschlusses fällig, so beginnt die Verjährung mit der Fälligkeit. Die Begrenzung der persönlichen Haftung gilt nicht für Gesellschafterinnen und Gesellschafter, die auch für die Verbindlichkeiten der übernehmenden Gesellschaft persönlich haften. 3Bei Anleihensobligationen und anderen Schuldverschreibungen, die öffentlich ausgegeben wurden, besteht die Haftung bis zur Rückzahlung, es sei denn, der Prospekt sehe etwas anderes vor. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen nach den Artikeln 1157 ff. des Obligationenrechts".

17. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ A. Spezialregelungen 3. Subsidiärhaftung der beteiligten Gesellschaften • Spaltung: Art. 47 FusG

18. "1Werden die Forderungen einer Gläubigerin oder eines Gläubigers von der Gesellschaft, der die Verbindlichkeiten durch den Spaltungsvertrag oder den Spaltungsplan zugeordnet wurden (primär haftende Gesellschaft), nicht befriedigt, so haften die übrigen an der Spaltung beteiligten Gesellschaften (subsidiär haftende Gesellschaften) solidarisch. • 2Subsidiär haftende Gesellschaften können nur belangt werden, wenn eine Forderung nicht sichergestellt ist und die primär haftende Gesellschaft: • in Konkurs geraten ist; • Nachlassstundung oder Konkursaufschub erhalten hat; • bis zur Ausstellung eines definitiven Verlustscheins betrieben worden ist; • den Sitz ins Ausland verlegt hat und in der Schweiz nicht mehr belangt werden kann; • den Sitz ins Ausland verlegt hat und dadurch eine erhebliche Erschwerung der Rechtsverfolgung eingetreten ist".

19. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ A. Spezialregelungen 3. Subsidiärhaftung der beteiligten Gesellschaften • Spaltung: Art. 47 FusG 4. Solidarische Haftung • Vermögensübertragung: Art. 75 FusG

20. "1Die bisherigen Schuldner haften für die vor der Vermögensübertragung begründeten Schulden während dreier Jahre solidarisch mit dem neuen Schuldner. 2Die Ansprüche gegen den übertragenden Rechtsträger verjähren spätestens drei Jahre nach der Veröffentlichung der Vermögensübertragung. Wird die Forderung erst nach der Veröffentlichung fällig, so beginnt die Verjährung mit der Fälligkeit (...)".

21. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ A. Spezialregelungen 5. Übergang der Arbeitsverhältnisse • Fusion: Art. 27 FusG • Spaltung: Art. 49 FusG • Vermögensübertragung: Art. 76 FusG

22. Beispiel von Art. 27 FusG (Fusion): "1Für den Übergang der Arbeitsverhältnisse auf die übernehmende Gesellschaft findet Artikel 333 des Obligationenrechts Anwendung. 2Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der an der Fusion beteiligten Gesellschaften können gemäss Artikel 25 [FusG] die Sicherstellung ihrer Forderungen aus Arbeitsvertrag verlangen, die bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte oder, bei Ablehnung des Übergangs, von der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer beendigt wird. 3Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft, die vor der Fusion für deren Verbindlichkeiten hafteten, bleiben für alle Verbindlichkeiten aus Arbeitsvertrag haftbar, die bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte oder, bei Ablehnung des Übergangs, von der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer beendigt wird".

23. Art. 333 OR: "1Überträgt der Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten, so geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt. (…) 2Bei einer Ablehnung des Überganges wird das Arbeitsverhältnis auf den Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist aufgelöst; der Erwerber des Betriebes und der Arbeitnehmer sind bis dahin zur Erfüllung des Vertrages verpflichtet. 3Der bisherige Arbeitgeber und der Erwerber des Betriebes haften solidarisch für die Forderungen des Arbeitnehmers, die vor dem Übergang fällig geworden sind und die nachher bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte oder bei Ablehnung des Überganges durch den Arbeitnehmer beendigt wird. 4Im übrigen ist der Arbeitgeber nicht berechtigt, die Rechte aus dem Arbeitsverhältnis auf einen Dritten zu übertragen, sofern nichts anderes verabredet ist oder sich aus den Umständen ergibt".

24. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ A. Spezialregelungen 5. Übergang der Arbeitsverhältnisse • Fusion: Art. 27 FusG • Spaltung: Art. 49 FusG • Vermögensübertragung: Art. 76 FusG 6. Konsultation der Arbeitnehmervertreter • Fusion: Art. 28 FusG • Spaltung: Art. 50 FusG • Vermögensübertragung: Art. 77 FusG

25. Beispiel von Art. 28 FusG (Fusion): "1Für die Konsultation der Arbeitnehmervertretung findet für die übertragende wie auch für die übernehmende Gesellschaft Artikel 333a des Obligationenrechts Anwendung. 2Die Konsultation muss vor der Beschlussfassung gemäss Artikel 18 [FusG] erfolgen. Das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan muss die Generalversammlung anlässlich der Beschlussfassung über das Ergebnis der Konsultation informieren. 3Werden die Vorschriften der Absätze 1 und 2 [von Art. 28 FusG] nicht eingehalten, so kann die Arbeitnehmervertretung vom Gericht verlangen, dass es die Eintragung der Fusion ins Handelsregister untersagt. 4Diese Bestimmung findet auch Anwendung auf übernehmende Gesellschaften mit Sitz im Ausland".

26. Art. 333a OR: "1Überträgt ein Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten, so hat er die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer rechtzeitig vor dem Vollzug des Übergangs zu informieren über: a. den Grund des Übergangs; b. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer. 2Sind infolge des Übergangs Massnahmen beabsichtigt, welche die Arbeitnehmer betreffen, so ist die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, sind die Arbeitnehmer rechtzeitig vor dem Entscheid über die Massnahmen zu konsultieren".

27. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ A. Spezialregelungen 5. Übergang der Arbeitsverhältnisse • Fusion: Art. 27 FusG • Spaltung: Art. 49 FusG • Vermögensübertragung: Art. 76 FusG 6. Konsultation der Arbeitnehmervertreter • Fusion: Art. 28 FusG • Spaltung: Art. 50 FusG • Vermögensübertragung: Art. 77 FusG

28. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ B. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen 1. Fusion • Fusionsvertrag = nichts • Fusionsbericht: • Art 14 Abs. 3 lit. i/j FusG

29. "3Im Bericht sind rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen: i. die Auswirkungen der Fusion auf die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der an der Fusion beteiligten Gesellschaften sowie Hinweise auf den Inhalt eines allfälligen Sozialplans; j. die Auswirkungen der Fusion auf die Gläubigerinnen und Gläubiger der an der Fusion beteiligten Gesellschaften (...)".

30. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ B. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen 1. Fusion • Fusionsvertrag = nichts • Fusionsbericht: • Art 14 Abs. 3 lit. i/j FusG c) Prüfungsbericht = nichts d) Einsichtsrecht = nichts e) Beschlussfassung = nichts

31. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ B. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen 2. Spaltung • Spaltungvertrag bzw. –plan: • Art. 37 lit. i FusG

32. "Der Spaltungsvertrag oder der Spaltungsplan enthält: • i. eine Liste der Arbeitsverhältnisse, die mit der Spaltung übergehen".

33. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ B. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen 2. Spaltung • Spaltungvertrag bzw. –plan: • Art. 37 lit. i FusG • b) Spaltungsbericht: • Art 39 Abs. 3 lit. g/lit. h FusG

34. "3Im Bericht sind rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen: g. die Auswirkungen der Spaltung auf die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften sowie Hinweise auf den Inhalt eines allfälligen Sozialplans; h. die Auswirkungen der Spaltung auf die Gläubigerinnen und Gläubiger der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften".

35. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ B. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen 2. Spaltung • Spaltungvertrag bzw. –plan: • Art. 37 lit. i FusG c) Prüfungsbericht = nichts d) Einsichtsrecht = nichts • b) Spaltungsbericht: • Art 39 Abs. 3 lit. g/lit. h FusG • Beschlussfassung: • Art 43 Abs. 1 FusG

36. "1Die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der beteiligten Gesellschaften dürfen den Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan erst der Generalversammlung zur Beschlussfassung unterbreiten, wenn die Sicherstellung nach Artikel 46 [FusG] erfolgt ist".

37. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ B. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen 3. Umwandlung • Umwandlungsplan = nichts • Bericht = nichts • Prüfungsbericht = nichts • Einsichtsrecht = nichts • Beschlussfassung = nichts

38. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ B. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen 4. Vermögensübertragung • Vermögensübertragungsvertrag: • Art. 71 Abs. 1 lit. e FusG

39. "1Der Übertragungsvertrag enthält: e. eine Liste der Arbeitsverhältnisse, die mit der Vermögensübertragung übergehen. 2Die Vermögensübertragung ist nur zulässig, wenn das Inventar einen Aktivenüberschuss ausweist".

40. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ B. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen 4. Vermögensübertragung b) Bericht = inexistent c) Prüfungsbericht = inexistent • Vermögensübertragungsvertrag: • Art. 71 Abs. 1 lit. e FusG • d) Informationsregime: • Art. 74 Abs. 2 lit. d FusG

41. "2Im Anhang beziehungsweise an der Generalversammlung sind rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen: d. die Folgen für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und Hinweise auf den Inhalt eines allfälligen Sozialplans".

42. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ B. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen 4. Vermögensübertragung b) Bericht = inexistent c) Prüfungsbericht = inexistent • Vermögensübertragungsvertrag: • Art. 71 Abs. 1 lit. e FusG • d) Informationsregime: • Art. 74 Abs. 2 lit. d FusG e) Beschlussfassung = (meist) inexistent

43. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ C. Sonderfragen 1. Fusion: Kapitalverlust/Überschuldung (sog. Sanierungsfusion) • Art. 6 Abs. 1 FusG • Rangrücktritt

44. "1Eine Gesellschaft, deren Aktien-, Stamm- oder Genossenschaftskapital und deren gesetzliche Reserven zur Hälfte nicht mehr gedeckt sind oder die überschuldet ist, kann mit einer anderen Gesellschaft nur fusionieren, wenn diese über frei verwendbares Eigenkapital im Umfang der Unterdeckung und gegebenenfalls der Überschuldung verfügt. Diese Voraussetzung entfällt, soweit Gläubigerinnen und Gläubiger der an der Fusion beteiligten Gesellschaften im Rang hinter alle anderen Gläubigerinnen und Gläubiger zurücktreten.(...)".

45. III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ C. Sonderfragen 1. Fusion: Kapitalverlust/Überschuldung (sog. Sanierungsfusion) • Art. 6 Abs. 1 FusG • Rangrücktritt 2. Regelungen bei nicht behandelten Themen: • Stiftungen: Art. 81 Abs. 3 FusG sowie Art. 85 FusG • Vorsorgeeinrichtungen: Art. 96 FusG • Institute des öffentlichen Rechts: Art. 101 FusG

46. IV. SCHLUSSBEMERKUNGEN • Gefahrenpotential klein – Vorsicht: Sanierungsfusion • Fusion: • Schutzvorkehrungen einfach überschaubar • Spaltung: • Schutzvorkehrungen komplex • Gefahrenpotential sehr gross • Umwandlung: • Gefahrenpotential fast inexistent • kaum Schutzvorkehrungen

47. IV. SCHLUSSBEMERKUNGEN • Vermögensübertragung: • Gefahrenpotential gross • Schutzvorkehrungen ziemlich komplex • Weitere Aspekte: • Gläubigerschutz - ebenfalls 1. Priorität • keine "einheitliche Regelung" möglich • Verhältnis Art. 333 OR/FusG mit "Streitpotential"...

48. Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Peter V. Kunz Beglinger Holenstein Rechtsanwälte Universität Bern Utoquai 29/31, 8008 Zurich Institut für Wirtschaftsrecht Tel: ++41 (0)1 257 20 00 Falkenplatz 18 Telefax: ++41 (0)1 251 84 09 3012 Bern pkunz@beghol.ch