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PH Bern, Institut für Weiterbildung Samstag, 26. April 2008

PH Bern, Institut für Weiterbildung Samstag, 26. April 2008. Neuerungen im Gesellschaftsrecht von Peter V. Kunz Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown University) Ordentlicher Professor für Wirtschaftsrecht

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PH Bern, Institut für Weiterbildung Samstag, 26. April 2008

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  1. PH Bern, Institut für WeiterbildungSamstag, 26. April 2008 Neuerungen im Gesellschaftsrecht von Peter V. Kunz Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown University) Ordentlicher Professor für Wirtschaftsrecht Direktor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht an der Universität Bern kunz@iwr.unibe.ch

  2. Inhalt • Vorbemerkungen II. Übersicht zu den Revisionen A. Spezialgesetze B. OR-Revisionen III. Schlussbemerkungen

  3. Vorbemerkungen 1. Zielsetzungen • Überblick statt Detaildarstellung • Fokus auf „Lehrerwissen“ • nicht dargestellt:diverse BG (z.B. BEG, RAG) und VO (z.B. HRegV)

  4. Vorbemerkungen 2. Entwicklungen der letzten knapp 20 Jahre • „Sturmböen“ seit 1991 • „Orkan“ seit 2000 • 2000 – 2010: „Jahrzehnt des Wirtschaftsrechts“..!

  5. Vorbemerkungen 3. Literaturhinweise (PVK) • Permanenter Umbruch im Gesellschaftsrecht – Eine Übersicht zu den legislativen Sturmböen seit 1991, SJZ 102 (2006) 145 ff. • Hand-out: • Aufbruchstimmung im Schweizer Wirtschaftsrecht – Die Rechtssetzung als zentrale Herausforderung für die Rechtsanwendung, Jusletter vom 18. Februar 2008

  6. Vorbemerkungen 4. Risiko einer generellen Überforderung • Rechtssetzer… • … und Rechtsanwender • Spezialisten und Allgemeinpraktiker • Outsider: Rechtsanwälte, Notare, Treuhänder etc. • Insider: Rechtsdienste, Compliance etc. • Spezialsituation: Lehrer-Ausbildung…!

  7. Vorbemerkungen 5. Bereiche des Wirtschaftsrechts • Gesellschaftsrecht - v.a. Aktienrecht - im Fokus • Schnittbereich: Finanzmarktrecht • Komplementärbereich: Revisionsrecht • nicht im Fokus: z.B. Immaterialgüterrecht • Patentrecht • Urheberrecht

  8. Vorbemerkungen 6. Wandel der Vorstellungen seit 200 Jahren • Historie des Aktienrechts: • 19. Jahrhundert = kantonale Aktienrechtsordnungen: • erste Ordnung = SO • detaillierteste Ordnung = BE • OR 1883: z.B. OR BT im Vordergrund • OR 1936: z.B. Einführung der GmbH • OR 1991: Aktionärs- bzw. Minderheitenschutz • OR 20xx?

  9. Vorbemerkungen • Beispiel: Mindestnominalwert der Aktie • keine Regelung im OR 1883 • CHF 100.-- (OR 1936) zu CHF 10.-- (OR 1991) zu heute 1 Rappen (2001) • aktuelle „grosse“ Revision: >> O..!

  10. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 1. Börsen- und Effektenhandelsgesetz (BEHG) a) Allgemeines • Inkrafttreten: 1997/1998 • sog. Rahmengesetz • Teil des Finanzmarktrechts • System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung • Regelungen: z.B. Börsen, Effektenhändler, Institutionen (also: EBK + UEK) • Übernahmerecht/Art. 20 ff. BEHG = sog. Börsengesellschaftsrecht • Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften: • Kotierung bzw. Dekotierung (von Beteiligungspapieren) Lit. (PVK): Kotierung sowie Dekotierung – oder: „Werden“ und „Sterben“ der Publikumsgesellschaften, GesKR 2-3 (2006) 117 ff.

  11. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • BEHG als „lex specialis“ zum Gesellschaftsrecht • Spezialregelungen z.B. zu: Aktionärspflichten + „Austritt“ + „Ausschluss“ • drei zentrale gesellschaftsrechtliche Themenbereiche: • Meldepflicht (Art. 20 BEHG): • Mechanismus: Grenzwerte, Pflichtige, Sanktionen sowie „Gruppen“ • Revisions-Themen • Lit. (PVK): Börsenrechtliche Meldepflicht in Theorie und Praxis, in: Unternehmen – Transaktion – Recht (Zürich 2008) 229 ff.

  12. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • Angebotspflicht (Art. 32 BEHG): • Mechanismus: Grenzwert, Pflichtige, Sanktionen sowie „Gruppen“ • „Opting up“ + „Opting out“ • Revisions-Themen • Kraftloserklärung (Art. 33 BEHG): • Mechanismus: Grenzwert etc. • Lit. (PVK): Einige Aspekte zur Kraftloserklärungsklage, SZW 71 (1999) 181 ff.

  13. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 2. Fusionsgesetz (FusG) a) Allgemeines • Inkrafttreten: 1. Juli 2004 • klassischer Bereich des Gesellschaftsrechts – gewisse Teile aus dem Aktienrecht nun „ausgelagert“ in Spezialgesetz! • Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften und private Gesellschaften • konzernrechtliche Bedeutungen – z.B.: • „Mutter-Tochter-Fusionen“ + „Schwester-Fusionen“ • „Squeeze out Mergers“ • Lit. (PVK): • Das neue Fusionsgesetz (FusG), in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht I (Bern 2006)185 ff. • Arbeitsrecht – Neuerungen aufgrund des Fusionsgesetzes, in: Aktuelle Probleme des Arbeitsrechts, Bd. 55 Europa Institut Zürich (Zürich 2005) 71 ff • Umwandlung und Vermögensübertragung im schweizerischen Fusionsrecht - Blicke zurück und nach vorne, AJP 13 (2004) 802 ff.

  14. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 2. Fusionsgesetz (FusG) b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • FusG als „lex specialis“ zum Gesellschaftsrecht • vier gesellschaftsrechtliche Transaktionsformen, die Re- bzw. Umstrukturierungen erheblich erleichtern: • Fusionen i) ii) A B A B AB C B A B Absorption Kombination

  15. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • Spaltungen i) ii) A A A1 A2 A2 B C D B C D

  16. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • Umwandlungen A A a a b c b c

  17. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • Vermögensübertragung a + c a a + c B A b c b b A

  18. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • idealtypisches Ablaufmodell gemäss FusG (trivialisiert): • (1) Plan bzw. Vertrag + (2) VR-Beschluss + (3) Revisionsbericht + (4) Auflage zur Einsicht + (5) GV-Beschlussfassung + (6) HR-Eintrag + (7) Klageverfahren • Ausnahme = Vermögensübertragung!

  19. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze 3. Kollektivanlagengesetz (KAG) • Allgemeines • Inkrafttreten: 1. Januar 2007 • sog. Rahmengesetz – i.c.: KKV (Kollektivanlagenverordnung) statt KAV… • Teil des Finanzmarktrechts • System = Bewilligung + Aufsicht + Sanktionierung • kollektive Kapitalanlagen: „offen“ gegen „geschlossen“ • „offen“ = Anlagefonds + SICAV • „geschlossen“ = SICAF + KkK

  20. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze • Allgemeines • Anwendbarkeit des Gesetzes: • AFG = kollektive Kapitalanlagen auf vertraglicher Grundlage, d.h. insbesondere nicht auf gesellschaftlicher Basis (also: Investmentgesellschaften = NO..!) • KAG = Ausdehnung auf alle kollektiven Kapitalanlagen, d.h. inklusive die sog. Investmentgesellschaften (= SICAF)

  21. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • sog. Investmentgesellschaft als SICAF („fixe“!) = meist AG • neue spezialgesetzliche Aktiengesellschaft = SICAV („variable“!): • Flexibilisierung des Aktienkapitals..! • verschiedene Aktionärskategorien: • Unternehmeraktionäre • Anlegeraktionäre • Mindesteinlage: CHF 250'000.-- • zwingend = Revisionsstelle • 1. EBK-Bewilligung: 24. September 2007

  22. Übersicht zu den Revisionen – Spezialgesetze b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • neue spezialgesetzliche Personengesellschaft = KkK: • OR-Unterschiede: • Komplementär bzw. „general partner“: (schweizerische) AG • Kommanditär bzw. „limited partner“: qualifizierter Anleger • Risikokapital + alternative Anlagen, d.h. etwa Private Equity • zwingend = Revisionsstelle • 1. EBK-Bewilligung: 20. November 2007

  23. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 1. Neues Revisionsrecht a) Allgemeines • Inkrafttreten: 1. Januar 2008 • klassischer Bereich des Gesellschaftsrechts – gewisse Teile aus den verschiedenen Gesellschaftsordnungen ins Aktienrecht „eingelagert“ als OR-Revision! • Anwendbarkeit auf Publikumsgesellschaften und private Gesellschaften – aber es gibt jeweils Spezialregelungen… • zentrale Änderung bei AG/GmbH: • AG = obligatorische Revision (bisher) • GmbH = freiwillige Revision (bisher)

  24. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • Neuerung = rechtsformunabhängige Revisionspflicht..! • Dreiteilung der Revision nach wirtschaftlicher „Bedeutung“: • sog. ordentliche Revision – Thema neu: z.B. IKS • Benutzung des Finanzmarktes • Grösse: CHF 10 Mio./Bilanz; CHF 20 Mio./Umsatz; 50 Arbeitnehmer • Konzernmutter

  25. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • sog. erleichterte Revision („review“) • immer, wenn keine ordentliche Revision • sog. „Opting out“, d.h. Verzicht auf Revision • Einverständnis aller Gesellschafter • maximal zehn Vollzeitarbeitnehmer

  26. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen c) Spezialfragen • Grundsatz und Ausnahmen: • Revisionspflicht (mit „Opting out“-Vorbehalt)! • keine Revision = OR-Personengesellschaften • Sonderregelungen – z.B. • GmbH-Gesellschafter mit Nachschusspflicht = kann ordentliche Revision verlangen

  27. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 2. Neues GmbH-Recht a) Allgemeines • Inkrafttreten: 1. Januar 2008 (neues GmbH-Recht) • Entwicklungen • 1936 = erstes GmbH-Recht der Schweiz • dt. Reichsgesetz: 1892 • „Retortenbaby“ + „ungeliebtes Adoptivkind“… • 1991 = materielle GmbH-Rechtsrevision (via Verweisungen auf Aktienrecht..!) • 2008 = formelle GmbH-Rechtsrevision • Lit. (PVK): Grosse GmbH-Rechtsreform als Chance und Herausforderung für schweizerische Unternehmungen – Die GmbH (bzw. GoGh) als neuer „Superstar“ im Gesellschaftsrecht?, in: Jusletter vom 30. April 2007, Rz. 1 ff.

  28. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • Strukturelles • personenbezogene Körperschaft • Annäherung an AG..! • zahlreiche Neuerungen – Beispiele • sog. Einpersonen-GmbH • Änderungen beim Stammkapital: • kein Maximalkapital mehr + unverändertes Minimalkapital (CHF 20'000.--) • Stammanteil mindestens CHF 100.-- (statt CHF 1'000.-- bzw. Mehrfaches) • Vollliberierung der Stammanteile – Übergangsfrist

  29. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen • Verbesserung der Verkehrsfähigkeit: • keine öffentliche Beurkundung mehr für Übertragung • keine Haftung mehr für Gesellschafter – GmbH = GoGh..! • weitere Details: • Erwerb eigener Stammanteile bis 10% bzw. 35% • sog. Anschlussaustrittsrecht • unzulässig (und damit unterschiedlich zum Aktienrecht • PS • Sonderprüfung….

  30. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 2. Neues GmbH-Recht c) Spezialfragen • Entwicklung der Zahlen • 1955: 1'539; 1970: 2'776; 1985: 2'859; 1992: 2'964; 1993: 4'186; 1995: 10'705; 1997: 23'164; 2000: 46'035; 2002: 61'44 2006: 92’448 • heute = über 113‘000 GmbH (Stand Ende 2007) • Konkurrenz für andere Gesellschaftsformen • AG: z.B. Umwandlungen gemäss FusG • Personengesellschaften: GmbH-Gründungen werden zunehmen • Alternativen • Haftungsbeschränkung? • PmbH?

  31. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 3. Zu jüngeren „kleinen“ Aktienrechts- bzw. OR-Revisionen a) Allgemeines • 1883/1936/1991, d.h. jeweils mehr als 50 Jahre zwischen „grossen“ Revisionen… • 1991: nach 27 Jahren der Revisionsarbeiten war OR-Revision schon überholt..!

  32. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • 1. Mai 2001: Senkung des Mindestnennwerts der Aktien aufheute 1 Rappen • 1. Juni 2002: kaufmännische Buchführung/“neue Technologie“ berücksichtigt • 1. Januar 2007: Vergütungstransparenz bei VR/GL von Publikumsgesellschaften • 1. Januar 2008 (mit GmbH-Revision); z.B.: • Einpersonen-AG kann gegründet werden • Firmenzusatz „Aktiengesellschaft“ bzw. „AG“ obligatorisch • keine Qualifikationsaktien mehr für VR

  33. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 4. Zur aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision a) Allgemeines • Partialrevision, aber sog. „grosse“ Aktienrechtsrevision! • Vorarbeiten weit fortgeschritten • Botschaft/Entwurf: 21. Dezember 2007 • Begleitbericht/Vorentwurf: 2. Dezember 2005 • parlamentarische Arbeiten beginnen… • Inhalt = Aktienrecht + Rechnungslegungsrecht (aus „Split“ des RRG…) • Lit. (PVK): Status Quo der „grossen Aktienrechtsrevision“ – Ein legislatives Mammutprojekt für das 21. Jahrhundert, in: Entwicklungen zum Gesellschaftsrecht III (Bern 2008) 159 ff.

  34. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • Leitlinie = Verbesserung der sog. Corporate Governance • vorgeschlagene Neuerungen: • sog. Kapitalband (d.h. Flexibilisierung des AK) • Lit. (PVK): Flexibilisierung des Aktienkapitals – ein Hybrid-Konzept im Spannungsfeld von zwingendem Aktienrecht und Eigenverantwortlichkeit, REPRAX 2 (2000) 18-52 • Abschaffung: • Organvertretung + Depotvertretung • Inhaberaktien? BR: nein • Grenzwertsenkung bei Minderheitsrechten: • Einberufung/Traktandierung • Sonderuntersuchung (ex. Sonderprüfung)

  35. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen • Verbesserung bei Generalversammlung • sog. multilokale GV • sog. elektronische GV („Internet-GV“) • Einberufung und Vollmachten auf elektronischem Weg • Verbesserung bei Aktionärsklagen • Rückforderungsklage • Auflösungsklage • Totalrevision des Rechnungslegungsrechts

  36. Übersicht zu den Revisionen – OR-Revisionen 4. Zur aktuellen „grossen“ Aktienrechtsrevision b) Gesellschaftsrechtliche Aspekte • Streitpunkte • Limitierung der Revisionsstellenhaftung? • Vinkulierung? • Lit. (PVK): Die Vinkulierung als Geheimwaffe gegen unfreundliche Übernahmeversuche – Plädoyer für die Ergänzung der laufenden Aktienrechtsrevision um eine Vinkulierungs-Debatte, NZZ Nr. 268 (17. November 2007) 33 • ev. Staatsfonds..?

  37. Schlussbemerkungen 1. Fokus auf Körperschaften • Tradition… • AG-Revision + GmbH-Revision + neues Revisionsrecht • neue spezialgesetzliche AG gemäss KAG = SICAV • EU – ebenfalls AG im Fokus (z.B. SE) • Abschaffung der Kommandit-AG? • zentral = aktuelle „grosse“ Aktienrechtsrevision..!

  38. Schlussbemerkungen 2. Vernachlässigung der Personengesellschaften • Personengesellschaften werden insbesondere durch GmbH „bedrängt“… • Alternativen: • Haftungsbeschränkung für unbeschränkt haftbare Gesellschafter? Ermöglichung einer (schweizerischen) GmbH & Co. KG! • neue Gesellschaftsform: sog. Partnerschaft mit beschränkter Haftung (PmbH)? • Lit. (PVK): Besteht ein gesetzgeberischer Revisionsbedarf? Konkurrenzkampf um die beste Rechtsform für KMU – Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft? GmbH oder bald PmbH?, Finanz und Wirtschaft, Nr. 55 (14. Juli 2007) 29

  39. Schlussbemerkungen 3. Siegeszug der GmbH • Alternative zu AG wegen AG-Annäherung durch erste GmbH-Rechtsrevision • Konkurrenz gegen: • AG (z.B. bei der Gründung) • Personengesellschaften (z.B. bei Umwandlungen) • EPG auf EU-Ebene (mit-)berücksichtigen…

  40. Schlussbemerkungen 4. Gesellschaftsrechtliches KMU-Statut • Beispiele: • FusG-Privilegierungen für KMU • neues Revisionsrecht mit Opting-out • neues GmbH-Recht • Personengesellschaften: Revisionsbedarf..! • Eigen-Leben des BEHG… • angebliche „Einheit des Aktienrechts“…

  41. Schlussbemerkungen 5. Neu: „Die Gesellschaftsform ist tot, es lebe die Wirtschaftsform“! • aktuell = Revisionsrecht • künftig = Rechnungslegungsrecht

  42. Schlussbemerkungen 6. Zukunft des Gesellschaftsrechts • Schaffung eines Allgemeinen Teils des Gesellschaftsrechts? • Schaffung eines kodifizierten Konzernrechts? • Schaffung eines schweizerischen Aktiengesetzes (AktG)? • keine Zukunft sollte haben: • „Ad hoc-ismus“ • „Experditis“…

  43. Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit..! Peter V. Kunz Universität Bern Institut für Wirtschaftsrecht Schanzeneckstrasse 1 CH-3001 Bern Tel.: 031 / 631 55 88 kunz@iwr.unibe.chwww.iwr.unibe.ch

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