Desarrollos y retos de la contratación electrónica en Colombia

1. Desarrollos y retos de la contratación electrónica en Colombia

2. Viabilidad de la contratación electrónica en Colombia • Los retos: • 2.1. La prueba del contrato • 2.2. Legislación aplicable • 2.3. Contratos de adhesión • 2.4. Mecanismos automatizados de contratación • 3. ¿Qué ocurre en la práctica?

3. Viabilidad de la contratación electrónica en Colombia

4. El uso de medios electrónicos está generalmente permitido en Colombia

5. Ley 527 de 1999 ARTICULO 1o. AMBITO DE APLICACION. La presente ley será aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos… ARTICULO 10. ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

6. En materia contractual, no sólo se permite sino que se presume

7. Ley 527 de 1999 ARTICULO 14. FORMACION Y VALIDEZ DE LOS CONTRATOS. En la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos.

8. Ley 527 de 1999 ARTICULO 14. FORMACION Y VALIDEZ DE LOS CONTRATOS. En la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos.

9. Ley 527 de 1999 ARTICULO 15. RECONOCIMIENTO DE LOS MENSAJES DE DATOS POR LAS PARTES. En las relaciones entre el iniciador y el destinatario de un mensaje de datos, no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración por la sola razón de haberse hecho en forma de mensaje de datos.

10. Ley 527 de 1999 ARTICULO 15. RECONOCIMIENTO DE LOS MENSAJES DE DATOS POR LAS PARTES. En las relaciones entre el iniciador y el destinatario de un mensaje de datos, no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración por la sola razón de haberse hecho en forma de mensaje de datos.

11. 2.Los retos

12. 2.1. La prueba del contrato

13. ARTÍCULO 175. MEDIOS DE PRUEBA. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio.

14. Escrito ARTICULO 6o. ESCRITO. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta. Firma Original Conservación

17. ARTÍCULO 269. INSTRUMENTOS SIN FIRMA. Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, sólo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes. Firma

18. ARTICULO 7o. FIRMA. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. (…) Firma

20. CORTE SUPREMA DE JUSTICIASala de Casación CivilExpediente No. 11001311000520040107401 16 de diciembre de 2010 De todas maneras, al margen de la señalada deficiencia técnica se tiene, por un lado, que ciertamente el correo electrónico al que hace referencia el cargo formulado, carece de autenticidad, amén de que no aparece fijada a él la firma digital de su autor; y por otro, que el juzgador cognoscente del asunto agotó las facultades conferidas para establecer su autenticidad, pues convocó a la persona a quien se le imputaba su autoría -José Fernando Cerón Quintero, ex cónyuge de la actora- a reconocer el mismo (folios 484 a 489 del C.1), sin que éste hubiese aceptado ser su creador.

21. CORTE SUPREMA DE JUSTICIASala de Casación CivilExpediente No. 11001311000520040107401 16 de diciembre de 2010 • Aunque la firma digital es útil para establecer la autenticidad del documento electrónico no es imprescindible. Cuando el mensaje carece de ella, el juez puede adquirir certeza sobre su autoría mediante otros mecanismos, particularmente, mediante el reconocimiento que del mismo haga la persona a quien se le atribuye o el que hagan sus causahabientes, todo esto sin olvidar que podrá la parte que lo aportó tramitar el incidente de autenticidad, en el que le incumbirá la carga de probarla. En ese orden de ideas, el reconocimiento regulado por el artículo 269 del C. de P. Civil se impondrá como insoslayable respecto del mensaje de datos desprovisto de una firma digital, habida cuenta que se trata de un documento que no ha sido suscrito ni manuscrito por su autor y carece de un signo de individualidad que permita imputar autoría y, por ende, ejercer el derecho de contradicción a la persona que la parte que lo aporta señala como su creador.

22. ARTICULO 8o. ORIGINAL. Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si: a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona que se deba presentar. Original

23. Como quedó visto, los documentos aportados por la parte actora, con excepción del certificado de matrícula de persona natural expedido por la Cámara de Comercio, son copias simples que carecen de valor probatorio conforme a las normas procesales mencionadas y en esa medida no pueden servir de sustento para el pago de los perjuicios que reclama. Consejo de Estado, treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010) CONSEJERA PONENTE : MARÍA ELIZABETH GARCÍA RADICADO N°. 1998 00770 01

24. No ocurre lo mismo con el formato electrónico por cuanto, precisamente por su inmaterialidad, no existe la posibilidad de aportar el título original al proceso. Sin embargo, conforme se advirtió, esa circunstancia no le resta efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información que consta en el mensaje de datos. • Si se quiere demostrar la inexistencia del documento electrónico como tal, quien así lo alega deberá demostrar la inexistencia del mensaje de datos o la adulteración del mismo. • Si se quiere demostrar que el documento electrónico no presta mérito ejecutivo, quien así lo alega deberá fundamentar porqué el documento no es claro, no es expreso, ni actualmente exigible. SENTENCIA CONSEJO DE ESTADOSala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta. Rad.No. 25000-23-27-000-2004-01271-01(17155) 10 de Febrero de 2011

25. “La solución diseñada por el Programa Gobierno en Línea, se ajusta a las exigencias de la ley 527 de 1999, de manera que en virtud del principio de la equivalencia funcional, tiene el efecto legal de la notificación personal en los términos de los artículos 44 a 48 del C.C.A.” Presentación personal SENTENCIA CONSEJO DE ESTADOSala de Servicio y Consulta Civil Rad. No. 1.989. 11001-03-06-000-2010-00015-00 18 de marzo de 2010

26. 2.2. Jurisdicción y legislación aplicable

27. ARTÍCULO 869. <EJECUCIÓN DE CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTERIOR CON CUMPLIMIENTO EN COLOMBIA>. La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana.

28. ¿Dónde se entiende ejecutado un contrato que se ejecuta en su integridad por medios electrónicos?

29. ¿Ubicación del prestador? ¿Ubicación de los servidores? ¿Ubicación del destinatario? ¿Lugar de la prestación característica? Sitios web dirigidos al público colombiano?

30. “El principio de la territorialidad, como se ha visto, es la regla general. Sin embargo, existen excepciones que permiten el ejercicio de la jurisdicción del Estado en relación con personas, situaciones o cosas que se encuentren fuera de su territorio. Así es posible que el Estado pueda asumir jurisdicción y aplicar sus normas en relación con actos o situaciones jurídicas que tuvieron origen en su territorio, pero que se perfeccionaron o agotaron en otro Estado, o con respecto a actos o situaciones generadas ocurrida fuera de su territorio pero que se ejecutan o tienen efectos dentro de sus fronteras territoriales. Sentencia T-1157 de 2000. Corte Constitucional

31. Artículo 420 del Estatuto Tributario: • Parágrafo 3. • Los siguientes servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según las reglas generales: • Las licencias y autorizaciones para el uso y explotación, a cualquier título, de bienes incorporales o intangibles;

32. 2.3. Contratos de adhesión

33. Debe advertir la Corte que lo dicho no implica la condena de los pactos arbitrales per se, pues tales cláusulas y los tribunales de arbitramento, como mecanismos alternativos de solución de conflictos, constituyen valioso instrumento para alcanzar el orden y la paz sociales, siempre y cuando se cumpla con la indispensable condición de efectividad consistente en que las partes en controversia tengan plena libertad para decidir acerca de si acuden o no a ese medio, y nunca porque así lo imponga la parte más fuerte, porque entonces dicha figura pierde su razón de ser, resulta distorsionada su finalidad, y a la postre se convierte en motivo adicional de querella social, pues es muy probable que la parte que se ha visto obligada a acudir a la justicia arbitral -por fuerza de las aludidas circunstancias de debilidad- desconozca su legitimidad (C-1140 de 2000 Corte Constitucional).

34. 2.4. Mecanismos automatizados de contratación

35. ARTICULO 16. ATRIBUCION DE UN MENSAJE DE DATOS. Se entenderá que un mensaje de datos proviene del iniciador, cuando éste ha sido enviado por: 1. El propio iniciador. 2. Por alguna persona facultada para actuar en nombre del iniciador respecto de ese mensaje, o 3. Por un sistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere automáticamente.

36. ARTICULO 16. ATRIBUCION DE UN MENSAJE DE DATOS. Se entenderá que un mensaje de datos proviene del iniciador, cuando éste ha sido enviado por: 1. El propio iniciador. 2. Por alguna persona facultada para actuar en nombre del iniciador respecto de ese mensaje, o 3. Por un sistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere automáticamente.

37. ARTICULO 17. PRESUNCION DEL ORIGEN DE UN MENSAJE DE DATOS. Se presume que un mensaje de datos ha sido enviado por el iniciador, cuando: 1. Haya aplicado en forma adecuada el procedimiento acordado previamente con el iniciador, para establecer que el mensaje de datos provenía efectivamente de éste, o 2. El mensaje de datos que reciba el destinatario resulte de los actos de una persona cuya relación con el iniciador, o con algún mandatario suyo, le haya dado acceso a algún método utilizado por el iniciador para identificar un mensaje de datos como propio.

38. 3. ¿Qué ocurre en la práctica?

39. Los contratos electrónicos son parte del giro ordinario de la mayoría de las empresas Muchos se celebran sin tener en cuenta las anteriores consideraciones Nuestro deber es generar el marco jurídico contractual para hacer la contratación más segura No hay reglas generales - debe analizarse caso por caso