CONTROLE ELETRÔNICO DE PONTO

1. CONTROLE ELETRÔNICO DE PONTO

2. O controle de ponto, previsto no art. 74, § 2º da CLT, é amplamente utilizado pelas empresas brasileiras. • Evidentes vantagens frente aos métodos manuais e mecânicos: • Facilidade com que permite a aferição da jornada dos trabalhadores; • Velocidade conseguida na transmissão das informações para os sistemas de folha de pagamento.

3. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO • A mesma tecnologia utilizada na elaboração dos sistemas controladores de ponto eletrônico, programas e equipamentos, pode servir para esconder ou mascarar operações fraudulentas na marcação dos horários, que resultam na supressão de registros de horas de trabalho para efeito de pagamento. • Duplo prejuízo ao trabalhador: • As fraudes permitem a subtração de parcelas salariais; • Escondem excessos de jornada que atentam contra a saúde do trabalhador • Concorrência desleal com os empregadores que agem corretamente; • Dificultam o trabalho de fiscalização • Redução das contribuições para o FGTS e Previdência Social

4. CONTROLE ELETRÔNICO DE PONTO – QUADRO ATUAL • Grande número de denúncias; • Judiciário Trabalhista – ações trabalhistas – horas extras – fraudes nos sistemas eletrônicos de marcação de ponto; • Perícias nos equipamentos e programas acarretam a desconsideração do controle de ponto eletrônico, por NÃO considerarem confiáveis os dados apresentados pela empresa.

5. LEGISLAÇÃO • Decreto-Lei nº 229, de 28/02/1967 – previa a obrigatoriedade da anotação da hora de entrada e saída do trabalhador em registros mecânicos ou não; • Lei 7.855, de 24/10/1989 – modificou o parágrafo 2º do art. 74 da CLT • CLT – Art. 74 • “ Art. 74 – O horário de trabalho constará de quadro organizado conforme modelo expedido pelo Ministério do Trabalho e Emprego, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. • § 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados. • § 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho , devendo haver pré-assinalação do período de repouso. • § 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo”.

6. LegalidadeViolação Constitucional • Falta de competência funcional do Senhor Ministro ao editar uma Portaria com natureza jurídica de Decreto (presidencial), em razão da complexidade da mesma e de seus artigos. • O Senhor Ministro do Trabalho extrapolou os limites impostos pelo legislador constitucional, considerando que a portaria em causa possui característica de Decreto, e altera significativamente a redação do art. 74, inciso II, da CLT, no que viola o art. 87, II, da CF/88. • A portaria obriga ao empregador a adquirir um “super relógio de ponto”, quando a lei nada exige a respeito. • Tais aspectos suscitam dúvidas sobre a constitucionalidade da Portaria 1.510/09 do MTE, pela falta de competência do Senhor Ministro, que “legislou”; foi além de uma instrução ou portaria na forma legal. Literalmente, criou lei instituindo obrigações complexas, competência do parlamento ou objeto de, pelo menos, um decreto regulamentador. O equívoco está na forma, no veículo, que está sendo utilizado. Portaria não é o meio legal para se criar lei federal e nem jamais se alterar tão significativamente a CLT.

7. O fundamento legal apresentado pelo Sr. Ministro para redigir os 31 artigos da Portaria (que regulamenta e cria lei quanto ao registro eletrônico de ponto) possui fundamento no art. 87, inciso II, da Constituição Federal de 1988, que prevê: “Art. 87 – Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos (…) II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos”. O art. 913 da CLT também possui o mesmo sentido. “O Ministro do Trabalho expedirá instruções, quadro, tabelas e modelos que se tornarem necessários à execução desta Consolidação”. É evidente que uma portaria de 31 artigos e Anexos não é uma Portaria, mas sim uma lei, uma lei federal que, à guisa de orientar, altera por completo o art. 74, parágrafo 2º, da CLT. O Senhor Ministro extrapolou aquilo que a Constituição Federal e a CLT lhe asseguraram quanto à sua competência funcional, que estaria limitada ao ato de expedir instruções para orientar o cumprimento ou a execução das leis. • O Ministro criou lei, estabelecendo obrigações, de exigências, que não estão previstas em Lei. Logo, nada foi INSTRUÍDO, mas sim editado, criado. A Constituição Federal de 1988, no seu art.5, inciso II, diz “NINGUÉM É OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA, SENÃO EM VIRTUDE DA LEI”.

8. SITUAÇÃO ANÁLOGA • Acórdão do processo 0135100-84.2007.5.04.0020 (RO)Redator:  FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO  • Participam:  MARIA HELENA MALLMANN, RICARDO CARVALHO FRAGA • Data:  02/12/2009   Origem:  20ª Vara do Trabalho de Porto Alegre • EMENTA: Inaplicabilidade do Mandado de Segurança. Enquanto não houver a fiscalização de sua aplicação, a norma em questão consiste em lei em tese, não estando sujeita a ser atacada por mandado de segurança, nos termos da Súmula 266, do STF, que dispõe que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. 

9. 1. Inaplicabilidade do Mandado de Segurança. • A reclamada, União, recorre da sentença, argumentando que a decisão afronta a Súmula 266, do STF, que entende pelo não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese. Diz que a Portaria 09/2007, do Ministério do Trabalho e Emprego se trata de norma em sentido lato, sendo impossível a interposição de mandado de segurança. Salienta que a autora não aponta nenhum ato, inclusive preparatório, que tenha sido praticado pela autoridade impetrada, estando ausente o justo receio necessário à impetração da segurança. • A sentença entendeu que a Portaria 09/2007, do Ministério do Trabalho e Emprego, estabelece regra de efeito concreto, que age de forma direta e imediata, produzindo efeitos gerais e contra as associadas da parte autora, que, a qualquer momento, podem vir a ser autuadas por não estarem cumprindo a determinação de estabelecimento de jornada de trabalho de 6 horas diárias. Entende, desse modo, que pode ser atacada por mandado de segurança preventivo.

10. O mandado de segurança constitui ação específica contra ato do poder público, que consista em violação de direito líquido e certo. • No caso em tela, é incontroverso que não houve nenhum ato da União, contra a impetrante ou suas associadas, que possa configurar ato administrativo a ser atacado por mandado de segurança, à exceção da publicação da Portaria 09/2007, do Ministério do Trabalho e Emprego, que fixa, entre outras disposições, jornada máxima de 6 horas para a atividade de teleatendimento/telemarketing (fl. 113). Dessa forma, é necessário que se analise se a publicação da referida Portaria pode ser equiparada à lei em tese.

11. O art. 200, da CLT delega ao Ministério do Trabalho o estabelecimento de disposições complementares sobre as normas de Segurança e Medicina do Trabalho, observando as peculiaridades de cada atividade, além daquelas expostas no seu Capítulo V. A regulamentação da jornada de trabalho de atividades específicas, como a de teleatendentes, é abrangida pela Medicina do Trabalho, em razão das implicações relativas à saúde do trabalhador que desempenha tais atividades.  Desse modo, observa-se que existe norma legal que prevê a regulamentação de determinadas atividades através de Portarias editadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego. • Trata-se, portanto, de regulamentação de norma legal, efetuada através de Portaria, aplicada de forma genérica a todos os trabalhadores que se enquadrem nas características de cada uma das atividades ali constantes. Não se pode compreender que a publicação de Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego tenha por fim atingir a determinada empresa ou grupo de empresas, de forma específica, mas sim de proteger a todos os trabalhadores que exercem determinada atividade exposta a riscos.

12. A norma atacada através do mandado de segurança, que estabelece jornada de 6 horas aos atendentes de telemarketing, consiste em regulamentação de norma legal, ficando submetida à fiscalização de sua observância por parte do próprio Ministério do Trabalho e Emprego, estando as empresas fiscalizadas sujeitas à multa em caso de não cumprimento. Todavia, a multa não incidirá de forma automática, mas somente naquelas empresas que, descumprindo suas disposições, sejam abordadas pelo órgão fiscalizador. Somente a partir desse momento é que haverá a incidência da norma (Portaria) no caso concreto.

13. Nesse sentido é decisão proferida pelo Pleno do STF, no feito RTJ 133/1.126:   • “Se o decreto consubstancia ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de segurança. Todavia, se o decreto tem efeito normativo, genérico, por isso mesmo sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato administrativo, então, contra ele, não cabe mandado de segurança, já que, admiti-lo, seria admitir a segurança contra lei em tese, o que é repelido pela doutrina e pela jurisprudência (Súmula 266)”. (grifado)  • Desse modo, conclui-se que enquanto não houver a fiscalização de sua aplicação, a norma em questão consiste em lei em tese, não estando sujeita a ser atacada por mandado de segurança, nos termos da Súmula 266, do STF, que dispõe que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Salienta-se que a pretensão da impetrante, de não aplicação da Portaria 09/2007, somente pode ser atingida através de ação direta de inconstitucionalidade.  • Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso da União, para dizer que é incabível o mandado de segurança no caso em tela.

14. PONTO ELETRÔNICO • Visando evitar fraudes nos registros eletrônicos dos horários de entrada e saída dos trabalhadores nas empresas, o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) publicou, no último dia 21 de agosto de 2009, a Portaria de número 1.510, que regulamenta e disciplina o registro eletrônico de ponto e a utilização de um novo modelo a ser observado, o Sistema de Registro Eletrônico de Ponto, ou SREP. • O SREP é o conjunto de equipamentos e programas informatizados destinados à anotação, por meio eletrônico, da entrada e saída dos trabalhadores das empresas, anotação esta que está prevista no artigo 74 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o qual determina, em seu inciso 2º: • "Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso."

15. A partir de agora, as empresas deverão passar a utilizar o Registrador Eletrônico de Ponto (REP), equipamento de automação utilizado exclusivamente para o registro de jornada de trabalho e com capacidade para emitir documentos fiscais e realizar controles de natureza fiscal, referentes à entrada e à saída de empregados nos seus locais de trabalho. • Segundo a Portaria do MTE, entre os requisitos que o novo equipamento deverá apresentar está um mecanismo de impressora em bobina de papel, de uso exclusivo do equipamento, que permita impressões de comprovantes de entradas e saídas, com durabilidade mínima de cinco anos. • Isto significa que, ao registrar sua entrada na empresa no início do expediente ou no retorno do horário de almoço; e ao registrar a saída para o almoço e também ao final do expediente, o trabalhador deverá receber um comprovante impresso com o registro da hora do Relógio de Tempo Real com a marcação do ponto.

16. Referida portaria estabelece e regulamenta a utilização do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto – SREP, que consiste no conjunto de equipamentos e programas informatizados, destinados à marcação, por meio eletrônico, da entrada e saída dos trabalhadores nas empresas empregadoras. • Importante que a empresa observe o disposto no artigo 2º da Portaria nº 1.510/2009 do MTE, evitando qualquer ação no SREP que desvirtue os fins legais a que se destina, tais como: • a) restrições de horário à marcação do ponto; • b) marcação automática do ponto, utilizando-se horários predeterminados ou o horário contratual; • c) exigência, por parte do sistema, de autorização prévia para marcação de sobrejornada; e • d) existência de qualquer dispositivo que permita a alteração dos dados registrados pelo empregado. • Estes pontos visam dificultar e coibir as práticas fraudulentas.

17. Conforme definido anteriormente, o Sistema de Registro Eletrônico de Ponto consiste num conjunto de equipamentos e programas destinados ao controle e anotação da entrada e saída dos trabalhadores na empresa. Assim, reza o artigo 4º da Portaria que são requisitos do Registrador Eletrônico de Ponto: • e) relógio interno de tempo real com precisão mínima de um minuto por ano com capacidade de funcionamento ininterrupto por um período mínimo de mil quatrocentos e quarenta horas na ausência de energia elétrica de alimentação; • f) mostrador do relógio de tempo real contendo hora, minutos e segundos; • g) dispor de mecanismo impressor em bobina de papel, integrado e de uso exclusivo do equipamento, que permita impressões com durabilidade mínima de cinco anos;

18. h) meio de armazenamento permanente, denominado Memória de Registro de Ponto - MRP, onde os dados armazenados não possam ser apagados ou alterados, direta ou indiretamente; • i) meio de armazenamento, denominado Memória de Trabalho - MT, onde ficarão armazenados os dados necessários à operação do REP; • j) porta padrão USB externa, denominada Porta Fiscal, para pronta captura dos dados armazenados na MRP pelo Auditor-Fiscal do Trabalho; • k) para a função de marcação de ponto, o REP não deverá depender de qualquer conexão com outro equipamento externo; e • l) a marcação de ponto ficará interrompida quando for feita qualquer operação que exija a comunicação do REP com qualquer outro equipamento, seja para carga ou leitura de dados.

19. Outra importante determinação trazida pela Portaria, refere-se ao Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador, que trata-se de documento impresso, para controle pelo empregado, de sua jornada de trabalho. A obrigatoriedade desse documento está definida no artigo 11 da Portaria. • No mais, os dispositivos estabelecidos pela Portaria, não obstante toda a regulamentação posta, acaba por alocar responsabilidades tanto para empresa que utiliza o REP, quanto para aqueles envolvidos no desenvolvimento de software e soluções para controle de funcionários e suporte para departamentos de recursos humanos. Toda a formatação das informações armazenadas no REP, bem como, os procedimentos a serem seguidos para a regularização/fabricação de REP, também encontram-se fixados na Portaria em questão, e devem, obrigatoriamente, ser observados pelas empresas fabricantes de Registradores Eletrônicos de Ponto.

20. O empregador deverá possuir o “Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade”, documento fornecido pelo fabricante do programa de tratamento de registro de ponto, que atesta que este atende às determinações da Portaria, cumprindo todas as exigências determinadas. Em posse desses documentos, o empregador deverá se cadastrar, via internet, junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, preenchendo todas as informações solicitadas. A fiscalização de uso e funcionamento do REP será realizada pelo Auditor Fiscal do Trabalho, que deverá ter pronto acesso às informações e relatórios gerados pelo programa, sempre com a imediata e pronta colaboração por parte do empregador. Caso seja apurada qualquer infração ou descumprimento à qualquer determinação ou especificação constante na Portaria, configurará descaracterizado o controle eletrônico de jornada, o que ensejará a lavratura de auto de infração, nos termos da CLT.

21. CONSEQÜÊNCIAS • a) Autuações • b) Ações Judiciais – Súmula 338

22. Nº 338 - JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. (INCORPORADAS AS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 234 E 306 DA SDI-1) • I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. • (ex-Súmula nº 338 - Res 121, DJ 21.11.2003)

23. II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. • Prática Processual Vinculada • (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001) • III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. • (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003)

24. Estes eram os comentários que julgávamos pertinentes no tocante à recente publicação da Portaria nº 1.510, de 21 de agosto de 2009, considerando o seu impacto no cotidiano de empresários e estabelecimentos empresariais, não obstante os possíveis benefícios advindos do incremento tecnológico.