Anno accademico 2009-2010

1. Gli APPALTI E IL TRASFERIMENTO D�AZIENDA Anno accademico (2009-2010) 1

2. L�APPALTO DI SERVIZI OPERAZIONE DI ESTERNALIZZAZIONE 2

3. L�utilizzazione indiretta di lavoratori al di l� della somministrazione L�esternalizzazione non si traduce in una mera fornitura di manodopera quando l�appaltatore � un vero imprenditore che si obbliga a realizzare un servizio 3

4. Il problema principale, oggi Gli appalti di servizi continuativi a bassa intensit� organizzativa (o servizi �personali�) 4

5. Nel caso dei servizi a bassa intensit� organizzativa, l�attivit� si identifica essenzialmente con la manodopera utilizzata per svolgerla 5

6. Un possibile criterio indicato in giurisprudenza �Gli appalti leciti di servizi sono quelli che pur espletabili con mere prestazioni di mano d�opera, costituiscano un servizio in s�, svolto con gestione autonoma dell�appaltatore e purch� l�intervento di controllo dell�appaltante si esplichi sull�attivit� dell�appaltatore e non sulle persone da questo dipendenti� 6

7. La riforma (art. 29) Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore 7

8. Appalto Somministrazione L�appaltatore gestiste il lavoro ed esercita il potere direttivo; l�appaltante controlla il servizio ma non il lavoro in senso stretto L�utilizzatore gestisce, l�agenzia somministra propri dipendenti Appalto e somministrazione 8

9. IL TRASFERIMENTO D�AZIENDA E DI RAMO D�AZIENDA 9

10. Dal codice civileart. 2112 In caso di trasferimento d�azienda, il contratto prosegue con l�acquirente, e il prestatore di lavoro conserva i diritti derivanti dall�anzianit�. L'acquirente � obbligato in solido con l'alienante per tutti i crediti che il prestatore di lavoro aveva al tempo del trasferimento, semprech� ne abbia avuto conoscenza Tipica norma di garanzia 10

11. Nell�Europa comunitaria degli anni �70 Nel contesto attuale L�epoca delle crisi e ristrutturazioni di impresa Una impresa in crisi Licenzia ? Dir. 1975 Fallisce ? Dir. 1980 Vende ? Dir. 1977 L�epoca della �disintegrazione verticale� dell�impresa Una impresa si concentra sul suo core business dismettendo il resto La disciplina sul trasferimento d�azienda 11

12. Fattispecie Effetti Quando si applica? Cosa si applica? 12

13. L�art. 2112 cod. civ. (nel suo testo originario) La direttiva comunitaria (nel suo testo originario) In caso di trasferimento d�azienda, il contratto prosegue con l�acquirente, e il prestatore di lavoro conserva i diritti derivanti dall�anzianit�. L'acquirente � obbligato in solido con l'alienante per tutti i crediti che il prestatore di lavoro aveva al tempo del trasferimento, semprech� ne abbia avuto conoscenza Articolo 2 Ai sensi della presente direttiva si intende: a ) per �cedente�, ogni persona fisica o giuridica che, in conseguenza di un trasferimento a norma dell�art. 1, perde la veste di imprenditore b ) per �cessionario�, ogni persona fisica o giuridica che, in conseguenza di un trasferimento a norma dell�art. 1, acquisisce la veste di imprenditore 13

14. L�interpretazione della Corte di giustizia (esempio di come il diritto e la giurisprudenza interna siano �condizionati� dalla giurisprudenza comunitaria nel merito) Il trasferimento come �cessione contrattuale� 14

15. L�interpretazione teleologica della Direttiva CONCEZIONE SOSTANZIALISTICA DI TRASFERIMENTO: occorre guardare alla connessione materiale tra una entit� economica che conserva la propria identit� e i lavoratori che vi operano Affinch� si abbia un trasferimento, ci� che conta � che il soggetto titolare dei rapporti di lavoro nell�ambito di quella determinata attivit� economica cambi, non importa attraverso quale percorso giuridico. 15

16. �segue: L�irrilevanza del percorso giuridico seguito per giungere ad un cambiamento del soggetto titolare dell�attivit� trasferita: non solo la vendita ma qualunque contratto �Ai fini dell'applicazione della direttiva non � necessaria l'esistenza di rapporti contrattuali diretti tra il cedente e il cessionario, atteso che la cessione pu� essere effettuata anche in due fasi per effetto dell'intermediazione di un terzo� �I dipendenti dell'impresa che cambia imprenditore, senza che vi sia trasferimento di propriet�, si trovano infatti in situazione analoga a quella dei dipendenti dell'impresa venduta ed hanno quindi bisogno di una tutela equivalente.� 16

17. La soluzione italiana del 2001 Da �alienante� e �acquirente� a �cedente� e �cessionario� Ogni operazione che comporti il mutamento nella titolarit� dell�azienda a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento � attuato (art. 2112 c. 5, nuovo testo) si applica tutte le volte in cui, ferma restando l�organizzazione del complesso dei beni e delle strutture, vi sia un mutamento nel soggetto che gestisce quella organizzazione, e ci�, si aggiunge, indipendentemente dal mezzo tecnico-giuridico concretamente utilizzato per tale mutamento. 17

18. La sussistenza di una �cessione contrattuale� non viene esclusa dalla Corte di Giustizia pur in mancanza di qualsivoglia rapporto diretto tra cedente e cessionario Il trasferimento senza �contatti� 18

19. . Il committente ha rapporti con i fornitori ma i fornitori non hanno alcun rapporto tra loro (non c�� alcuna cessione del contratto) Dove cedente e cessionario sono legati solo indirettamente ad un soggetto terzo in comune da due contratti di appalto di servizio, con una impresa che subentra ad un�altra nella prestazione del medesimo servizio a favore di uno stesso committente 19

20. La dottrina Non si pu� dire che i giudici comunitari si siano lasciati condizionare dalla rigidit� della dogmatica civilistica: �cessione contrattuale� �, per la Corte, qualsiasi vicenda possa ricordare, anche alla lontana, un qualche tipo di connessione negoziale tra cedente o cessionario; potendosi anzi parlare di cessione contrattuale anche quando tra cedente e cessionario non vi sia rapporto alcuno, negoziale o meno, risultando i due soggetti legati solo dall�intervento di un terzo avente rapporti separati con ognuno di essi. Di pi�, l�approccio �funzionalistico e non formalistico� della Corte ha sfidato il significato proprio delle parole, giungendo a riscontrare �cessione contrattuale� dove contratto proprio non c��, ovvero nei cosiddetti trasferimenti coattivi 20

21. 21

22. sentenza Hidalgo Il caso Hidalgo La direttiva 77/187/ si applica ad una situazione nella quale un ente pubblico, che aveva dato in concessione il servizio di assistenza a domicilio dei disabili o aggiudicato l'appalto per la sorveglianza di alcuni locali ad una prima impresa, decide, alla scadenza o in seguito a recesso dal contratto, di dare in concessione tale servizio o assegnare tale appalto a una seconda impresa, 22

23. Caso Abler 2003 La Corte ha ritenuto la direttiva applicabile al caso in cui un committente, che aveva affidato la gestione della ristorazione collettiva in un ospedale ad un primo imprenditore, pone fine a tale contratto e conclude, per l�esecuzione della stessa prestazione, un nuovo contratto con un secondo imprenditore 23

24. �Purch� l'operazione si accompagni al trasferimento di un'entit� economica tra le due imprese. La nozione di entit� economica si richiama ad un complesso organizzato di persone e di elementi che consentono l'esercizio di un'attivit� economica. 24

25. Cosa si trasferisce per aversi trasferimento? L�invenzione della �entit� economica� come oggetto del trasferimento� �e la sua riconducibilit� (o meno) alla �mera attivit�� 25

26. Gli �indici rivelatori� della entit� economica Cessione di elementi materiali, ma anche Valore degli elementi immateriali, (brevetti, marchi, know how) Trasferimento della clientela Riassunzione della maggior parte del personale 26

27. esempio Il gestore dei servizi aeroportuali cede una parte del pacchetto dei propri assistiti ad una nuova societ� in ragione degli obblighi di apertura del mercato dell�handling 27

28. Il trasferimento di elementi patrimoniali (o immateriali) NON E� condizione essenziale affinch� possa parlarsi del trasferimento di �un�entit� economica che conservi la propria identit�� Per accertare il ricorrere di una fattispecie di trasferimento d�azienda, occorre verificare SOLO l�identit� dell�attivit� svolta prima e dopo il trasferimento, senza che il trasferimento di beni materiali da una impresa all�altra possa assumere rilievo decisivo. 28

29. L�enorme scalpore suscitato dalla sentenza Schmidt... Le critiche della dottrina e le reazioni del mondo imprenditoriale I tentativi della Commissione di modificare il testo della direttiva (�il semplice trasferimento di un�attivit� non costituisce di per se trasferimento ai sensi della direttiva) 29

30. ...e il parziale ripensamento della Corte S�zen, 11.3.1997, in causa C-13/95, [Racc], 1997, I, 1259 Il nuovo principio: �La mera circostanza che i servizi prestati dal precedente e dal nuovo appaltatore sono analoghi non consente di concludere nel senso che sussista il trasferimento di un'entit� economica�. 30

31. Tuttavia� In alcuni settori economici gli elementi materiali utilizzati per svolgere un�attivit�, sono spesso ridotti al minimo e l�attivit� si fonda essenzialmente sulla manodopera (le c.d. �imprese-attivit��). 31

32. Concludendo Se l�attivit� richiede mezzi produttivi consistenti (macchine, attrezzature ecc.), il trasferimento presuppone il passaggio ad un nuovo imprenditore sia degli apparati, sia del personale addetto Per quelle produzioni dove l�elemento del personale ha rilievo determinante e le strutture materiali sono inesistenti, il trasferimento di un gruppo di lavoratori che svolgano stabilmente un�attivit� pu� integrare la fattispecie prevista dall�art. 2112 c.c. 32

33. Secondo parte della dottrina� La definizione introdotta dal legislatore interno con il d.lgs. 18/2001 nel riferirsi ad una entit� �organizzata� segna inequivocabilmente il tramonto della concezione interamente dematerializzata di azienda che, come visto, si era da principio imposta nella giurisprudenza comunitaria durante la vigenza della direttiva 77/ 187 CE, talora configurando una vicenda traslativa anche nel caso di mera successione di attivit� (Maresca, Santoro-Passarelli) 33

34. Gli effetti del trasferimento d�azienda: Le tutele individuali II questione 34

35. I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario (art. 3.1 Dir.). Il trasferimento di un�impresa, di uno stabilimento o di una parte di impresa o di stabilimento non � di per s� motivo di licenziamento da parte del cedente� (art. 4.1 Dir.). 35

36. La conservazione dei trattamenti collettivi Secondo l�articolo 3.3 della direttiva a) il cessionario � obbligato a mantenere i trattamenti di fonte collettiva fino alla loro scadenza, a meno che egli non li sostituisca con altri contratti collettivi b) gli Stati membri sono autorizzati a limitare il periodo di mantenimento del contratto collettivo applicato dal cedente individuando termini comunque non inferiori a un anno. I diritti che trovano fonte nel contratto collettivo fanno certamente parte dei diritti che il lavoratore porta con s� al momento del trasferimento, ma a differenza dei diritti che trovano fonte nella legge o nel contratto individuale, non sono destinati a rimanere necessariamente e per sempre nel suo bagaglio (Ballestrero) 36

37. Non solo un �trasferimento di azienda in piccolo� Il trasferimento di ramo d�azienda 37

38. Il �transfer outsourcing� Manifestazione particolare di una diffusa tendenza allo �snellimento� dell�impresa, indica la strategia di un�impresa che trasferisce al fornitore del servizio cui � interessata la propriet� del ramo di azienda prima preposto alla effettuazione di quel medesimo servizio Il transfer outsourcing tradotto dal linguaggio della organizzazione aziendale al linguaggio del diritto del lavoro: una espulsione selettiva di lavoratori dall�impresa senza necessit� di rispettare le relative procedure? Non sempre: va accertato caso per caso 38

39. Un caso di paradosso nell�applicazione di istituti lavoristici. Mentre ad una estensione della nozione di trasferimento d�azienda corrisponde generalmente un innalzamento di tutela per i lavoratori coinvolti, ad una simile estensione della fattispecie di trasferimento di ramo d�azienda corrisponde generalmente il suo esatto contrario. 39

40. Il caso Ansaldo I(PRETURA DI MILANO, 16 settembre 1998) � configurabile una cessione di ramo d�azienda, con conseguente applicazione dell�art. 2112 c.c. ai rapporti di lavoro coinvolti, nell�ipotesi di trasferimento all�esterno dell�impresa dei servizi generali e delle attivit� di conduzione e manutenzione dei fabbricati e degli impianti, attuato mediante un contratto di appalto di servizi, poich� le attivit� oggetto della cessione conservano la loro identit� di servizi ausiliari all�attivit� principale dell�impresa cedente, idonea ad attribuire al ramo d�azienda ceduto le caratteristiche di autonomia produttiva e funzionale. 40

41. Il caso Ansaldo II(PRETURA DI GENOVA, 22 ottobre 1998) La distinzione tra la cessione di ramo d�azienda, cui consegue l�applicazione dell�art. 2112 c.c., e la mera esternalizzazione dei servizi che pu� configurare un�ipotesi di interposizione vietata, o di cessione illegittima di contratto di lavoro deve fondarsi su elementi obiettivi e non pu� rimettersi alla mera volont� del datore di lavoro. Non � configurabile un trasferimento di ramo d�azienda nel caso di mera esternalizzazione di servizi privi di quel carattere di autonomia organizzativa ed economica preesistente al trasferimento stesso; nel caso specifico, il trasferimento dei lavoratori connesso a tale operazione si configura come cessione del contratto di lavoro, illegittima per difetto del consenso del lavoratore ceduto, e comporta le conseguenze di un licenziamento illegittimo. 41

42. L�evoluzione della disciplina positiva L�ordinamento comunitario non dedica al trasferimento di ramo d�azienda una disciplina diversa da quella disegnata per il trasferimento d�azienda tout court. L�ordinamento italiano invece si (anche se solo dal 2001) 42

43. 2001 2003 [�] trasferimento di parte dell�azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di una attivit� economica organizzata, preesistente come tale al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identit� [�] trasferimento di parte dell�azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di una attivit� economica organizzata, identificata dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento \ 43

44. Cosa cambia? Attraverso l�abrogazione del requisito della preesistenza, il legislatore sembra oggi consentire proprio quell��assemblaggio� di lavoratori che costituisce l�ipotesi elusiva del transfer outsourcing Con la nuova formulazione della norma codicistica, un accordo tra cedente e cessionario � in grado di trasformare un gruppo di lavoratori da licenziare in un ramo d�azienda (dematerializzata) da trasferire. 44

45. Il lavoro nella giurisprudenza, n. 3/2005 La Cassazione legittima il teorema delle �aziende bara�? CASSAZIONE SEZIONE LAVORO - Sentenza del 2 maggio 2006, n. 10108 Pres. Mattone - Rel. Picone - P.M. (Diff.) Velardi - Ric. Euridea s.p.a. gi� Standa s.p.a. (Avv. Pulsoni) - Res. A. pi� altri (Avv. Marano, De Felice e Andreoni) e Fallimento Center Adriano s.r.l. (Avv. Greco) Trasferimento d�azienda - Causa - Cessione a soggetto che renda probabile la cessazione dell�attivit� produttiva e dei rapporti di lavoro - Elusione della normativa in materia di licenziamenti collettivi - Frode alla legge � Insussistenza Artt. 2112, 1344, 2729 c.c.; L. 23 luglio 1991, n. 223 �I. Non � in frode alla legge, n� concluso per un motivo illecito, il contratto di cessione dell�azienda a soggetto che, per le sue caratteristiche imprenditoriali e in base alle circostanze del caso concreto, renda probabile la cessazione dell�attivit� produttiva e dei rapporti di lavoro (Principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte). 45

46. Direzione Provinciale del Lavoro di Modena - Sentenze di Cassazione Lavoro - www.dplmodena.it La Cassazione, con sentenza n. 2874 del 7 febbraio 2008, ha affermato che l'affitto o la cessione del ramo d'azienda � nulla allorquando l'unico obiettivo per il quale � stata realizzata � stato quello di aggirare, attraverso lo spezzettamento dell'impresa, la tutela ex art. 18 della Legge 300/1970. In altre parole, nel caso di specie, il contratto di cessione viene considerato come concluso in frode alla legge. "La frode alla legge funziona come clausola generale di tipizzazione delle condotte negoziali tenute in violazione di norme imperative in modo tale che, a seguito del combinato disposto della normativa prevista dall'art. 1344 del c.c. e della normativa imperativa speciale, vengono tipizzate non solo le violazioni dirette del precetto imperative, la anche le elusioni, gli aggiramenti, e le violazioni mediate o indirette������������������������������� 46

47. Un possibile antitodo Esiste un diritto individuale di opposizione al trasferimento? 47

48. In Italia Pressoch� unanime negazione di un diritto individuale di opposizione sulla base dell�affermazione secondo la quale l�effetto traslativo dei contratti di lavoro si produce ope legis, non richiedendo e non tollerando alcun intervento ulteriore dell�autonomia privata. Nessuno spazio per una ricostruzione del passaggio alle dipendenze del cessionario nei termini di una cessione del contratto ex art. 1406 c.c., richiedente, in quanto tale, il consenso del contraente ceduto Una sola isolata pronuncia che riconosce al lavoratore ceduto il diritto di rinunciare ex art. 2113 c.c. al passaggio alle dipendenze del cessionario. 48