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Curso de Cooperação interinstitucional e governança regional

Curso de Cooperação interinstitucional e governança regional. Análise da Lei nº 11.107/2005 Instrumentos Contratuais Constituição de Consórcios Adaptação das associações intermunicipais. Gustavo Gomes Machado Maria Elisa Braz Barbosa. Belo Horizonte, 28 de novembro de 2008.

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  1. Curso de Cooperação interinstitucional e governança regional Análise da Lei nº 11.107/2005 Instrumentos Contratuais Constituição de Consórcios Adaptação das associações intermunicipais Gustavo Gomes Machado Maria Elisa Braz Barbosa Belo Horizonte, 28 de novembro de 2008

  2. Concepções introdutórias • CONVÊNIOS • CONTRATOS • CONSÓRCIOS

  3. Contratos, Convênios e Consórcios: doutrina tradicional • Nos contratos, há interesses discrepantes entre as partes. Há interesses diversos e opostos. • Nos contratos, há sempre duas partes: uma que pretende o objeto do ajuste e outra que pretende a contraprestação • Nos convênios, ocorre o exercício de competências comuns • Nos convênios, há o pressuposto de colaboração mútua para a consecução dos mesmos objetivos • Os consórcios são acordos de vontade sem personalidade jurídica firmados entre entes federados

  4. Características peculiares ao convênio • Não há o binômio prestação-contraprestação • Há objetivos institucionais comuns • Os partícipes objetivam o mesmo resultado para todos • Há mútua colaboração; as vontades estão no mesmo sentido; não há antagonismo

  5. Características peculiares ao contrato • Há partes: uma que pretende o objeto do ajuste (a obra ou o serviço); outra que pretende a contraprestação ( o preço ou outra vantagem) • Há interesses diversos e opostos

  6. Em suma: • Acordos de vontade com interesses contrapostos (contrato) • Acordos de vontade com interesses comuns (convênios e consórcios)

  7. LEI 11.107/2005 • Com o advento da Lei dos Consórcios, a distinção tradicional entre convênios e consórcios não pode mais prevalecer • A Lei dispõe sobre normas gerais sobre contratação de consórcios • Há distinção entre convênios e consórcios. Ex.: Os consórcios não podem ser celebrados entre pessoas públicas e privadas. • Os consórcios têm personalidade jurídica e necessitam de ratificação por lei.

  8. O consórcio e o convênio como contrato • Há duas modalidades de contrato: uma em que há objetivos contrapostos e outra em que há objetivos comuns. • O consórcio é um contrato que fixa objetivos comuns aos partícipes e regula o modo como tais fins serão buscados. • Para sua implementação, cria-se uma pessoa jurídica que administrará os interesses comuns. • A pessoa jurídica (consórcio) pode celebrar convênios.

  9. Possibilidades de celebração de contrato • 1º) celebrar convênio (modalidade de contrato) • 2º) celebrar consórcio (modalidade de contrato) • Consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum(...) (art. 2º, I, do Decreto 6.017/2007)

  10. ASPECTOS CONTRATUAIS NA LEI N.º 11.107/2005 E CONSTITUIÇÃO DOS CONSÓRCIOS

  11. ASPECTOS RELEVANTES E INOVAÇÕES DA LEI 11.107 • Cooperação entre diferentes níveis de Governo (horizontal e vertical); • Modelagem de personalidade jurídica pública ou privada; • Gestão associada de serviços públicos; • Aperfeiçoamento dos mecanismos de articulação municipal; e • Atendimento ao princípio da subsidiariedade (a União só participará de consórcio com Municípios condicionada à participação dos Estado);

  12. ASPECTOS RELEVANTES E INOVAÇÕES DA LEI 11.107 (CONT.) • Respeito aos instrumentos de cooperação federativa criados anteriormente à Lei 11.107/2005, observadas as adequações; • Ênfase ao caráter voluntário da relação (o ente federativo não pode ser obrigado a se consorciar ou se manter consorciado – a relação depende do ato de vontade e de lei ratificadora); • Prevalência da responsabilidade do ente federativo pelas obrigações que assumiu no âmbito do consórcio público, mesmo após a retirada.

  13. PERSONALIDADE JURÍDICA DOS CONSÓRCIOS • O Art. 6º, da Lei nº111072005, dispõe que: Oconsórcio público adquirirá personalidade jurídica: I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. § 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

  14. PERSONALIDADE JURÍDICA • Associação Pública (integra a Administração indireta dos entes da federação –» normas e princípios da administração pública). Assume personalidade jurídica com a ratificação por lei do protocolo de intençoes.

  15. PERSONALIDADE JURÍDICA • Pessoa Jurídica de Direito Privado -» normas da legislação civil e pública. 1) A personalidade jurídica de direito privado será adquirida somente mediante o registro dos estatutos e do Contrato de Consórcios no Registro Civil; 2) Deverá acatar as normas do Direito Administrativo no tocante a licitações, contratos e contratação de pessoal.

  16. Novas figuras contratuais nos consórcios • PROTOCOLO DE INTENÇÕES • CONTRATO DE RATEIO • CONTRATO DE PROGRAMA

  17. PROTOCOLO DE INTENÇÕES

  18. O protocolo de intenções • Consiste no instrumento contingente de declaração de vontade de constituição do consórcio. • É a causa geradora inicial da pessoa jurídica e dos direitos e obrigações pactuadas • Instrumento jurídico preliminar à formação dos consórcios e da instituição tanto das associações públicas quanto das associações privadas

  19. PROTOCOLO DE INTENÇÕES • O art. 2º, inc. III, do Decreto nº 6.017/2007, conceitua o protocolo de intenções como o “contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público”. • O protocolo de intenções é o documento que formaliza a vontade dos entes federados em constituírem o consórcio público, e seu conteúdo mínimo deve obedecer ao previsto no art. 4º da Lei de Consórcios Públicos. (cláusulas essenciais)

  20. Protocolo de Intenções: inspiração no Direito Internacional Público • Processo de criação do Consórcio inspirado no Direito dos Tratados Internacionais • Conceitos de ratificação e reserva • Atendimento à exigência constitucional de lei específica para a criação entidade pública

  21. PROTOCOLO DE INTENÇÕES • O Protocolo de Intenções deverá: A) ser subscrito pelos Chefes do Poder Executivo de cada um dos consorciados; B) ser publicado na imprensa oficial. • É recomendável que a minuta do protocolo de intenções seja antecedida de Estudo Técnico de viabilidade do Consórcio.

  22. Trabalhos preparatórios Formação de equipe constituída de chefes do Poder Executivo e de seus assessores; • Conciliação de agendas; • Seleção de locais para a reuniões; • Alocação de recursos humanos e materiais; • Palavras de ordem: planejamento e cooperação

  23. PROTOCOLO DE INTENÇÕES: CLÁUSULAS ESSENCIAIS • a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio • a identificação dos entes da Federação consorciados • a definição da natureza jurídica do consórcio – poderá ser associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos • as normas de convocação e funcionamento da assembléia geral • a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações

  24. PROTOCOLO DE INTENÇÕES: CLÁUSULAS ESSENCIAIS • o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral • o quadro próprio de servidores do Consórcio, sempre no regime celetista • a autorização para a gestão associada de serviços públicos • o direito de qualquer dos contratantes de exigir o cumprimento do contrato de consórcio.

  25. RATIFICAÇÃO DO PROTOCOLO DE INTENÇÕES – CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE CONSÓRCIO: • O contrato de consórcio público será tido como celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. Ratificado, o protocolo de intenções é “convertido” em Contrato de Consórcio. • Necessidade de assinatura do Contrato de Consórcio após ratificação • O art. 2º, inc. IV do Decreto 6017/2007, conceitua a ratificação como a “aprovação pelo ente da Federação, mediante lei, do protocolo de intenções ou do ato de retirada do consórcio público” ; • O contrato de consórcio público, caso haja previsão, pode ser celebrado por apenas uma parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções.

  26. RATIFICAÇÃO DO PROTOCOLO DE INTENÇÕES - CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE CONSÓRCIO: • A ratificação pode ser realizada com reserva que, aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional. • A ratificação realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de intenções dependerá de homologação da Assembléia Geral do consórcio público. • É dispensado da ratificação o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público.

  27. O CONSÓRCIO PÚBLICO ADQUIRIRÁ PERSONALIDADE JURÍDICA: • De direito público, no caso de constituir associação pública, com a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções • A lei dispõe que a associação pública consiste numa autarquia que integrará a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. • De direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil • Art. 45 do CC/2002: “Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.” • Como a legislação civil (art. 54 do CC) considera o estatuto como ato constitutivo das associações, infere-se que o contrato de consórcio e seus estatutos (aprovados na assembléia geral) • deverão ser averbados no cartório Os estatutos devem ser elaborados para as duas espécies de consórcio e disporão sobre a organização e o funcionamento de cada um dos órgãos constitutivos do consórcio público (art. 7º da Lei 11.107)

  28. CONTRATO DE RATEIO

  29. CONTRATO DE RATEIO • Conceito: Instrumento jurídico-orçamentário, firmado anualmente, por meio do qual os entes consorciados entregarão recursos ao consórcio público. Tais recursos devem ser previstos na LOA de cada ente consorciado, cuja vigência será a das respectivas dotações orçamentárias, obedecendo-se ao princípio da anualidade. • Exceções à anualidade orçamentária: • quando se cogitar de contratos, cujos objetos possuam projetos contemplados no PPA, como a hipótese prevista no art. 57, I, da Lei nº 8.666/93, isto é, na hipótese de o prazo ultrapassar a vigência dos créditos orçamentários; b) quando se cogitar de gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.

  30. Normas aplicáveis à realização de receitas e despesas do consórcio: as de direito financeiro destinadas às entidades públicas (Lei nº 4.320/64 e Lei Complementar nº 101/2000 – LRF). • É vedada a aplicação dos recursos provenientes do contrato de rateio para atender despesas genéricas, incluídas as transferências ou operações de crédito. Tais recursos estão vinculados à execução dos serviços do consórcio. • Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, são legitimados para exigir o cumprimento das obrigações do contrato de rateio. (Princípio da segurança jurídica.)

  31. PROVIDÊNCIAS PARA CONSOLIDAÇÃO DE DESPESAS • O consórcio público obriga-se a fornecer as informações necessárias para consolidação, nas contas dos entes consorciados, das despesas realizadas com os recursos do contrato de rateio. (LRF - transparência e à fiscalização dos atos de gestão fiscal.)

  32. OBRIGATORIEDADE DE PREVISÃO DE DOTAÇÕES SUFICIENTES • O ente consorciado que não previr em sua LOA ou em créditos adicionais dotações suficientes para suportar as despesas assumidas pelo contrato de rateio, sofrerá as seguintes punições: a) suspensão prévia; b) exclusão do consórcio, caso permaneça a recalcitrância.

  33. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE RATEIO • Submissão dos consórcios ao regime da LRF e à fiscalização plena do Tribunal de Contas competente para apurar as contas do representante legal do consórcio. • Além do controle do Tribunal de Contas, sujeitam-se os consórcios ao controle administrativo ou tutela de cada ente consorciado e ao controle social (Constituição da República, LRF, parágrafo único, art. 48).

  34. CONTRATO DE RATEIO E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA • Comete ato de improbidade administrativa (art. 10, XV, da Lei nº 8.429/92, com a redação do art. 18 da Lei nº 11.107/05) o agente que celebrar contrato de rateio sem suficiente ou prévia dotação orçamentária e sem observância das formalidades legais.

  35. Contrato de Programa

  36. CONTRATO DE PROGRAMA • É o instrumento por meio do qual serão previstas as obrigações e direitos dos entes consorciados, no âmbito da gestão associada de serviços públicos. • É o instrumento hábil para viabilizar a prestação de serviços públicos e a transferência (de encargos, bens, pessoal) essencial para que os serviços transferidos sejam prestados de forma eficiente e contínua.

  37. O consórcio público pode contratar órgão ou entidade da Administração Indireta de qualquer dos entes consorciados para prestação de serviços públicos. • O consórcio pode figurar como contratante de entidades da Administração Direta.

  38. CONTRATO DE PROGRAMA • Conceito: “Instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outroente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa” (art. 2°, XVI do Decreto n° 6.017/2007). Consórcio Público Gestão Associada de Serviço Público Contrato de Programa Convênio de Cooperação

  39. REGIME JURÍDICO DO CONTRATO DE PROGRAMA • O contrato de programa deverá atender, além da legislação de consórcios públicos, à legislação que dispõe sobre as concessões e permissões de serviços públicos (Lei n° 8.987/1995 e Lei n° 9.074/1995) e às disposições relativas à transparência da gestão econômica e financeira ( Lei Complementar n° 101/2000).

  40. CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS • São cláusulas obrigatórias do contrato de programa as que estabeleçam: “I – os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu; II – as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos; III – o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos a sua continuidade; IV – a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido; V – a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado; VI – o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços” (art. 4° da Lei 11.107/2005).

  41. ASPECTOS RELEVANTES NO CONTRATO DE PROGRAMA • É vedado atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados. • O contrato de programa continuará vigente mesmo após extinto o consórcio ou o convênio (art. 13, § 4° da Lei n° 11.107/2005): princípios da segurança jurídica, da confiança legítima e da garantia de direitos de terceiros. • Obrigações remanescentes.

  42. ASPECTOS RELEVANTES NO CONTRATO DE PROGRAMA • O contrato de programa poderá prever a possibilidade de promoção de desapropriação e instituição de servidões. • “O contrato de programa poderá ser celebrado por dispensa de licitação nos termos do art. 24, inciso XXVI, da Lei no 8.666, de 1993. Parágrafo único. O termo de dispensa de licitação e a minuta de contrato de programa deverão ser previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica da Administração” (art. 32 do Decreto n° 6.017/2007).

  43. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA • “Constitui ato de improbidade administrativa, a partir de 7 de abril de 2005, celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa sem a celebração de contrato de programa, ou sem que sejam observadas outras formalidades previstas em lei, nos termos do disposto no art. 10, inciso XIV, da Lei no 8.429, de 1992” (art. 30, § 2° do Decreto n° 6.017/2007).

  44. MIGRAÇÃO DOS CONSÓRCIOS ANTERIORES À LEI 11.107/2005 PARA O NOVO REGIME JURÍDICO

  45. Consórcios antes da Lei 11.107/2005 • Criados por autorização legislativa concedida a Município para integrar sociedade civil sem fins lucrativos • Funcionavam por meio de pessoa jurídica de direito privado autônoma face a seus entes criadores • Ausência de licitações para compras, concursos públicos para contratação de pessoal, sindicabilidade dos atos administrativos, etc. • Recursos públicos gastos sob a égide do regime jurídico de direito privado • Mais de 1000 consórcios criados antes da Lei 11.107/2005

  46. Superveniência da lei 11.107/2005 sobre contratos, convênios e instrumentos congêneres • “Art. 19. O disposto nesta Lei não se aplica aos convênios de cooperação, contratos de programa para gestão associada de serviços públicos ou instrumentos congêneres, que tenham sido celebrados anteriormente a sua vigência.” • os serviços concedidos ou as ações que vêm sendo empreendidas por meio de convênios e instrumentos congêneres permanecem válidos até o prazo de vigência constante nos instrumentos contratuais • garantia da segurança jurídica e dos atos jurídicos perfeitos praticados antes da Lei 11.107/2005 • a prorrogação do prazo de vigência desses instrumentos, todavia, deve obedecer à Lei 11.107/2005

  47. Superveniência da lei 11.107/2005 sobre os consórcios antigos • Dec. 6017/2007: “Art. 41.  Os consórcios constituídos em desacordo com a Lei nº 11.107, de 2005 poderão ser transformados em consórcios públicos de direito público ou de direito privado, desde que atendidos os requisitos de celebração de protocolo de intenções e de sua ratificação por lei de cada ente da Federação consorciado. Parágrafo único.  Caso a transformação seja para consórcio público de direito público, a eficácia da alteração estatutária não dependerá de sua inscrição no registro civil das pessoas jurídicas.” • Fundamento da adaptação: é princípio elementar do federalismo cooperativo o de que leis estaduais e municipais perdem sua eficácia naquilo em que contrariarem norma geral federal superveniente.(Art. 24, parágrafo 4º da CR)

  48. Adaptação dos Consórcios anteriores à Lei 11.107/2005 • Objetivo maior da lei 11.107/2005: submeter os consórcios ao regime jurídico de direito público • As novas regras para constituição de consórcios públicos mediante protocolo de intenções; a disciplina da personalidade jurídica dos consórcios; a entrega de recursos públicos mediante contrato de rateio; a exigência de prestação de contas, entre outros, tem aplicação imediata para os consórcios antigos • Poder-dever dos entes federados submeterem os consórcios ao regime jurídico de direito público e aos princípios constitucionais da Administração Pública (Art. 37, caput, da CR)

  49. Adaptação dos Consórcios anteriores à Lei 11.107/2005(cont.) A escolha dos entes federados pode ser em dois sentidos: 1) manter o consórcio, mediante adequação, ou; 2) extingui-lo e buscar novo formato jurídico para a prestação do serviço. O tipo de serviço a ser prestado é que atrairá a personalidade jurídica adequada à sua execução(associação pública ou pessoa jurídica de direito privado) Adaptado, o Consórcio criado a partir de Protocolo de Intenções ratificado, poderá herdar bens, direitos e obrigações do consórcio antigo. A falta de planejamento do administrador e sua inércia em promover a adaptação dos consórcios não poderão ser utilizados como justificativa para a prorrogação dos instrumentos anteriores à legislação.

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