O download de Software e o Conflito de Competência entre ISS e ICMS

1. O download de Software e o Conflito de Competência entre ISS e ICMS Alberto Macedo Mestre e Doutorando USP Presidente do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo Alberto Macedo

2. Constituição de 1988 Estados Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (art. 155, II) Municípios Imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar (art. 156, II) Alberto Macedo

3. 1. Tributação do Consumono Ordenamento Brasileiro Código Comercial (Lei 556/1850) Art. 191 – [...]. É unicamente considerada mercantil a compra e venda de efeitos móveis ou semoventes, para os revender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso; compreendendo-se na classe dos primeiros a moeda metálica e o papel moeda, títulos de fundos públicos, ações de companhias e papéis de crédito comerciais, contanto que nas referidas transações o comprador ou vendedor seja comerciante.[...] (revogado pelo Código Civil de 2002) Alberto Macedo

4. 1 – SERVIÇOS DE INFORMÁTICA E CONGÊNERES. 1.01 – Análise e desenvolvimento de sistemas. 1.02 – Programação. 1.03 – Processamento de dados e congêneres. 1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos. 1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. 1.06 – Assessoria e consultoria em informática. 1.07 – Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados. 1.08 – Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas. Alberto Macedo

5. LEI N.º 9.609 , DE 19.02.1998 Art. 1.º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados. Art. 9.º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença. Alberto Macedo

6. Fábio Ulhoa Coelho “Na licença de uso, o titular dos direitos autorais (licenciante) apenas autoriza o uso do programa pelo outro contratante (licenciado), conservando a propriedade intelectual em seu patrimônio.” “Não se confunde com a cessão de direitos autorais, em que o titular da propriedade intelectual referente ao software (cedente) transmite-a a outrem (cessionário), mediante remuneração, deixando de ser, assim, o proprietário”. “Quando o consumidor ‘adquire’, no mercado, o software de um jogo para instalar em seu computador pessoal, o que se verifica, juridicamente falando, não é compra e venda, mas o licenciamento de uso do bem intelectual pela empresa de informática detentora dos direitos a ele relativos”. Alberto Macedo

7. SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR STF RE 176.626 – SP (1998) [...] questão constitucional: [...]. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" "matéria exclusiva da lide", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. Alberto Macedo

8. SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR STJ REsp 814.075 – MG (2008) [...] FORNECIMENTO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR - SOFTWARE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ISS. INCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATA DE CONTRATO DE CESSÃO DE USO. IMPROCEDÊNCIA. 1. O fornecimento de programas de computador (software ) desenvolvidos para clientes de forma personalizada se constitui prestação de serviços sujeitando-se, portanto, à incidência do ISS. [...] Alberto Macedo

9. Alberto Macedo

10. SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR Software customizável (personalizável) – desenvolvimento, representação e licenciamento Programas para computadores que permitem alterações na sua estrutura básica, de forma a melhor atender às necessidades do cliente. Requerem a contratação de serviços adicionais para sua implantação e parametrização. O software customizável pode ser comercializado nos seguintes formatos: • licença tradicional; • aluguel do tipo ASP (Application Service Provider), no qual os sistemas ficam hospedados no provedor do serviço e o acesso é feito via web, mediante realização periódica de pagamento de tarifa e • aluguel do tipo SaaS (Software as a Service), no qual os aplicativos, em geral disponíveis online, são acessados mediante pagamento pelo uso (por serviço). Alberto Macedo

11. SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR Ex.1: A empresa desenvolve, mas não licencia e/ou presta serviços de parametrização, suporte, treinamento, configuração ou adaptação do software, recebendo royalties das empresas contratadas para a realização do licenciamento e/ou prestação de serviços. Ex.2: A empresa é a única representante comercial do desenvolvedor do software que não realiza comercialização direta no país. Alberto Macedo

12. SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR Software não customizável (não personalizável) - desenvolvimento, representação e licenciamento (Códigos 06 a 08) Programas para computadores que não permitem alterações na sua estrutura básica. Geralmente são empacotados, podem ser adquiridos em lojas que vendem produtos de informática e instalados pelo próprio usuário, sem necessidade de serviços adicionais, com manutenção e suporte restringindo-se a apoio através de help/desk. Ex.: A empresa desenvolve, mas não licencia e/ou presta serviços de suporte/help desk recebendo royalties das empresas contratadas para a realização do licenciamento e/ou suporte e manutenção. Alberto Macedo

13. SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR Software sob encomenda – projeto, desenvolvimento integral ou parcial Programas para computadores desenvolvidos de acordo com as especificações de um único usuário (ou conjunto de usuários) e que vão atender às suas necessidades específicas. O desenvolvimento de software sob encomenda ou específico para o cliente é um serviço de consultoria para a criação de solução a partir da identificação das necessidades do adquirente/usuário. Essa atividade pode incluir as etapas de desenvolvimento do projeto/especificação e programação/codificação, implantação, preparo de documentação e testes. Devem ser adicionados os ganhos obtidos com serviços de suporte e manutenção, treinamento etc., quando referentes ao software encomendado. Alberto Macedo

14. SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR Software sob encomenda – projeto, desenvolvimento integral ou parcial Compreende, dentre outros, os seguintes serviços: - elaboração de projetos específicos de modelagem e gerenciamento de bancos de dados sob encomenda (para redes locais ou Internet); - consultoria para o desenvolvimento de bancos de dados e de sistemas gerenciadores, de acordo com as necessidades do cliente, abrangendo a criação de interfaces para seu gerenciamento e - criação de websites e de portais e/ou desenho de páginas para a Internet (webdesign). Alberto Macedo

15. SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR Software embarcado – desenvolvimento e representação Sistemas desenvolvidos para funcionar em hardware (equipamento, máquina ou dispositivo) outro que não computadores, excluindo, portanto, programas que funcionam em PCs, laptops, minicomputadores ou mainframes. Os softwares embarcados são aqueles presentes em produtos como telefones celulares, eletrodomésticos, automóveis, máquinas agrícolas e em terminais de atendimento bancário. Empresa contratada pelos fabricantes desses produtos para desenvolver o software embarcado ou aquelas empresas que desenvolvem software, inclusive embarcado, como atividade principal, mas tenham também, como atividade secundária, a fabricação de equipamentos de informática. Alberto Macedo

16. SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR Redes e integração em tecnologia da informação – projeto e/ou desenvolvimento Compreende os serviços de consultoria técnica especializada e/ou de desenvolvimento, visando à elaboração de projetos e/ou ao desenvolvimento de redes e de integração de sistemas, englobando a elaboração de projetos lógicos de redes de informática e projetos para integração de sistemas nas mais heterogêneas plataformas, com o uso de recursos técnicos, tais como: replicação de banco de dados, desenvolvimento de servidores customizados em plataforma Java ou outro tipo de plataforma, interfaceamento com mainframes através de sockets, emulação de terminal com varredura de tela etc. Engloba também a integração de informações entre equipamentos, coletores de dados, sistemas especializados de automação industrial, processos de pesagem e sistemas de informações. Alberto Macedo

17. SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR Hospedagem de sites (web hosting); hospedagem de aplicações ou serviços de transferência contínua de some imagem através da Internet Compreende os serviços de fornecimento de infra-estrutura de tecnologia da informação (hardware, software e redes) para processamento de dados, aplicativos de hospedagem e processos de hospedagem, bem como serviços de transferência contínua de som e imagem através da Internet. Portais/provedores de conteúdo e outros serviços de informação na Internet Compreende os serviços de operação de páginas de Internet (websites) ou de ferramentas de busca (search engine) para gerar e manter grandes bases de dados de endereços e conteúdos de Internet; operação de portais da Internet que atualizam periodicamente seu conteúdo, como, por exemplo, os dos meios de comunicação. Também consideram-se páginas que veiculam publicidade na Internet e páginas de entretenimento e jogos. Alberto Macedo

18. STF - AgRg na Reclamação 8.623 RJ - CASO WHITE MARTINS INVESTIMENTOS EMENTA VOTO (MIN. GILMAR MENDES) “Por fim, ressalte-se que há alterações significativas no contexto legal e prático acerca da exigência de ISS, sobretudo após a edição da Lei Complementar 116/2003, que adota nova disciplina sobre o mencionado tributo, prevendo a cessão de direito de uso de marcas e sinais na lista de serviços tributados, no item 3.02 do Anexo. Essas circunstâncias afastam a incidência da Súmula Vinculante 31 sobre o caso, uma vez que a cessão de direito de uso de marca não pode ser considerada locação de bem móvel, mas serviço autônomo especificamente previsto na Lei Complementar 116/2003. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.” 2.ª Turma, 22.02.2011 18 Alberto Macedo

19. LEI N.º 7.098, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1998 (MATO GROSSO) Art. 2.º, § 1.º O imposto [ICMS] incide também: [...] VI - sobre as operações com programa de computador - software -, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados. Art. 6.º, § 6.º Integra a base de cálculo do ICMS, nas operações realizadas com programa de computador - software - qualquer outra parcela debitada ao destinatário, inclusive o suporte informático, independentemente de sua denominação. 19 Alberto Macedo

20. STF – ADI 1945-MC - MT EMENTA (Redator do Acórdão - MIN. GILMAR MENDES) “8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2.º, § 1.º, item 6, e art. 6.º, § 6.º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem incorpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis.” (26.05.2010) 20 Alberto Macedo

21. STF RE 688223 RG / PR - PARANÁREPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a):  Min. LUIZ FUXJulgamento: 20/09/2012           RECTE.(S) : TIM CELULAR S/A ADVOGADO. MUNICÍPIO DE CURITIBADIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR PERSONALIZADOS (SOFTWARE). INCIDÊNCIA DE ISS. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MANIFESTAÇÃO PELA REPERCUSSÃO GERAL. 21 Alberto Macedo

22. Boas Festas albertomacedo@usp.br albertomacedo@gmail.com