IT-Recht: Brennpunktfragen und Updates (Hannover, 19.10.2010)

1. IT-Recht: Brennpunktfragen und Updates(Hannover, 19.10.2010) Thomas Stadler Fachanwalt für IT-Recht Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz http://www.internet-law.de

2. IT-Recht: Brennpunktfragen und Updates • Haftung für Google AdWords / Keyword Advertsing • Neuerungen im Fernabsatzrecht

3. Hintergrund von Google AdWords • Google ermöglicht es seinen Werbekunden, Werbeanzeigen im unmittelbaren Kontext einer Suchanfrage anzuzeigen. Die Werbeanzeige wird eingeblendet, nachdem der Suchmaschinennutzer einen bestimmten Suchbegriff (Keyword) eingegeben hat. • Der Werbetreibende legt seine Werbeanzeigen selbst an und definiert auch die Keywords selbst.

4. Hintergrund von Google AdWords II • Bei den Werbetreibenden besonders beliebt sind, neben Suchbegriffen die eine Ware oder eine Dienstleistung beschreiben, die aus fremden Marken oder Unternehmenskennzeichen gebildeten Keywords.

5. Ausgangsfrage • Stellt die Verwendung fremder Marken als Keywords eine Markenrechtsverletzung oder eine nützliche und legitime Werbeform dar? • Hierbei ist zwischen der Haftung des Werbetreibenden und der des Betreibers des Werbedienstes (Google) zu unterscheiden.

6. Voraussetzung einer Verletzung nach dem EuGH Urteile des EuGH „Google France“ (GRUR 2010, 445), „BergSpechte“ (GRUR 2010, 451), „Portakabin/Primakabin“ (GRUR 2010, 841) Die Prüfung des EuGH erfolgt zweistufig: • Benutzung der Marke • Funktionsbeeinträchtigung

7. Benutzung der Marke • Benutzungsbegriff des EuGH: Im geschäftlichen Verkehr für Waren oder Dienstleistungen. • Der EuGH verwendet den Begriff der markenmäßigen Benutzung – anders als der BGH in seinem Vorlagebeschluss – nicht, weshalb die deutsche Diskussion, ob dieses Erfordernis beizubehalten ist, vermutlich weitergehen wird.

8. Benutzung der Marke II • Der Werbetreibende benutzt die fremde Marke, da seine Werbung dem Zweck dient, seine eigenen Waren- oder Dienstleistungen zu bewerben. • Google benutzt demgegenüber die fremde Marke nicht, sondern ermöglicht lediglich seinen Werbekunden eine Benutzung. Keine unmittelbare Verletzung durch Google.

9. Funktionsbeeinträchtigung • Die Benutzung alleine reicht nicht zur Begründung einer Markenrechtsverletzung aus. • Nach der Rechtsprechung des EuGH ist vielmehr entscheidend, ob eine der Funktionen der Marke beeinträchtigt ist (Funktionsbeeinträchtigung).

10. Funktionen der Marke • Herkunftsfunktion (Herkunft der Ware vom Markeninhaber) als Hauptfunktion der Marke. • Qualitäts- Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L‘Oréal/Bellure).

11. Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion durch Ad Words Der EuGH entscheidet die Frage der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion in den AdWords-Fällen nicht abschließend, hält sie aber für möglich und nennt abstrakt zwei Fallgruppen in denen er die Herkunftsfunktion als beeinträchtigt ansieht:

12. Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion durch Ad Words II • Wenn in der Anzeige suggeriert wird, dass zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht oder, • wenn für den durchschnittlich aufmerksamen Nutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, dass die beworbene Ware nicht vom Markeninhaber stammt.

13. Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion durch Ad Words III Nachdem der EuGH keine griffigen Kriterien festgelegt hat, sondern u.a. auf das Verkehrsverständnis abstellt, steht zu befürchten, dass diese Verkehrserwartung von den nationalen Gerichten unterschiedlich bewertet wird.

14. Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion durch Ad Words IV Eigene Einschätzung: Der durchschnittlich informierte Nutzer wird in der Regel davon ausgehen, dass die erscheinenden Werbeeinblendungen nicht zwingend vom Markeninhaber stammen. Der Werbetreibende sollte bei der Gestaltung der Anzeige darauf achten, dass der Eindruck einer wirtschaftlichen Verbindung zum Markeninhaber vermieden wird.

15. Haftung von Google • Keine eigene Markenrechtsverletzung von Google mangels Benutzung. • Verantwortlichkeit von Google für die Rechtsverletzung seines Kunden? Nach deutschem Recht wäre diese Frage nach den Kriterien der Störerhaftung zu beantworten.

16. Haftung von Google II • EuGH hält eine Haftung von Google nach nationalem Recht für denkbar. • Google AdWords ist lt. EuGH „Dienst der Informationsgesellschaft“ im Sinne der ECRL, der sich auf die Haftungsprivilegierung nach Art. 14 der ECRL (umgesetzt in § 10 TMG) für Host-Provider berufen kann.

17. Haftung von Google II Ob die Voraussetzungen von Art. 14 der ECRL allerdings im konkreten Fall erfüllt sind, überlässt der EuGH wiederum den nationalen Gerichten, gibt allerdings vor, dass Google im Hinblick auf die Eingabe und Verwendung der Keywords keine aktive Rolle gespielt haben darf, die zu einer Kenntnis der gespeicherten Daten oder zu einer Kontrolle dieser Daten, geführt hat.

18. Exkurs: weitere Auswirkung auf deutsche Rechtsprechung • BGH geht seit der Entscheidung „Internet-Versteigerung“ davon aus, dass die Haftungsprivilegierungen der §§ 8 – 10 TMG nicht für Unterlassungsansprüche gelten. • EuGH sagt nun, dass sich Google auf die Haftungserleichterungen der ECRL berufen kann. Der EuGH thematisiert Unterlassungsansprüche nicht ausdrücklich, nimmt aber andererseits auch keine Einschränkungen vor.

19. AdWords und Unternehmenskennzeichen • Urteil des BGH „Beta-Layout“ (GRUR 2009, 502). • Da die Markenrechtsrichtlinie auf Unternehmenskennzeichen nicht anwendbar ist, hat der BGH diese Frage direkt entschieden und musste nicht an den EuGH vorlegen.

20. AdWords und Unternehmenskennzeichen II BGH verneint eine Kennzeichenverletzung: • Der Nutzer von Suchmaschinen ist es gewohnt, zwischen Suchergebnissen und Werbeanzeigen zu unterscheiden. • Wenn die Anzeige klar als solche gekennzeichnet ist und der geschützte Begriff nicht auftaucht, nimmt der Nutzer nicht an, dass die Anzeige vom Kennzeicheninhaber stammt.

21. AdWords und Unternehmenskennzeichen III BGH verneint zudem Wettbewerbsverstoß: • Behinderung durch Rufausbeutung scheidet aus. Es fehlt an einem „Imagetransfer“, weil der Nutzer nicht annimmt, dass die Anzeige vom Kennzeicheninhaber stammt. • Abwerbung von Kunden scheidet ebenfalls aus. Eindringen in fremden Kundenkreis gehört zum Wesen des Wettbewerbs und ist nur ausnahmsweise dann unlauter, wenn besondere weitere Umstände hinzutreten.

22. Neuerungen im Fernabsatzrecht • Widerrufsbelehrung hat jetzt Gesetzesrang • Widerrufsfrist auch bei eBay-Geschäften jetzt 2 Wochen • Erlöschen des Widerrufsrechts bei Dienstleistungen • Hinsendekosten, Rücksendekosten • Aufwendungsersatz (Wasserbettentscheidung) • Verbrauchereigenschaft, Beweislast

23. Widerrufsbelehrung • Musterwiderrufsbelehrung hat jetzt Gesetzesrang. Nach § 360 Abs. 3 BGB genügt die Widerrufs- oder Rückgabebelehrung den gesetzlichen Anforderungen, wenn die gesetzlichen Muster (Anlage zum EGBGB) verwendet werden. • Das Muster muss allerdings nicht verwendet werden. Einleitender Zusatz „Verbraucher haben das folgende Widerrufsrecht“ ist nicht wettbewerbswidrig (OLG Hamburg, Urt. v. 03.06.2010, Az: 3 U 125/09).

24. Widerrufsbelehrung II • Ist die Weiterbenutzung der alten Widerrufsbelehrung wettbewerbswidrig? Inhaltlich hat sich die Belehrung nicht verändert, allerdings ist der Verweis auf die BGB-InfoV mittlerweile falsch, weil diese nicht mehr existiert. LG Bochum (Beschl. v. 08.07.2010; Az.: I-14 O 121/10) bejaht deshalb Verstoß.

25. Widerrufsbelehrung III • Vorsicht bei alten Unterlassungserklärungen! Wer sich dazu verpflichtet hatte, bei eBay nicht mit 14-tägiger Frist zu belehren, muss zuerst den Unterlassungsvertrag kündigen, bevor er wieder 14-Tages-Frist in Belehrung aufnimmt. Andernfalls droht Vertragsstrafe. Kündigung dürfte mittlerweile allerdings problematisch sein, da das Gesetz schon seit Juni in Kraft ist.

26. Widerrufsfrist • Speziell für eBay-Geschäfte ist bislang die Auffassung vertreten worden, dass Monatsfrist eingeräumt werden muss, da keine Belehrung in Textform erfolgt. • Nunmehr einheitliche Widerrufsfrist von 14 Tagen möglich, wegen Änderung des Wortlauts von § 355 Abs. 2 BGB. Belehrung kann auch noch (unverzüglich) nach Vertragsschluss erfolgen.

27. Widerrufsrecht bei Dienstleistungen • Änderung des § 312d Abs. 3 BGB im Jahr 2009: Widerrufsrecht erlischt nur noch dann, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt worden ist. Beweislast beim Unternehmer (Palandt, § 312 d, Rn. 7). Abweichende Vereinbarung wegen § 312 g BGB nicht möglich.

28. Hinsendekosten Die sog. Hinsendekosten (Kosten des ursprünglichen Versands) sind nach Ausübung des Widerrufsrechts vom Unternehmer zu tragen und können nicht dem Verbraucher auferlegt werden (BGH, Urt. v. 07.07.2010 Az. VIII ZR 268/07; EuGH, Urt. 15.04.2010 Az. C-511/08).

29. Rücksendekosten • Bei den Rücksendekosten ermöglicht die Fernabsatzrichtlinie es, die Kosten dem Verbraucher aufzuerlegen. Gesetzgeber hat hiervon (nur) im Rahmen der sog. 40-EURO-Klausel Gebrauch gemacht (§ 357 Abs. 2 S. 3 BGB). • Diese Rücksendekosten müssen aber vertraglich auferlegt werden, weshalb Regelung in AGB notwendig ist.

30. Aufwendungsersatz • Nach deutschem Recht hat der Verbraucher grundsätzlich Aufwendungsersatz zu leisten, für die Verschlechterung durch bestimmungsgemäßen Gebrauch der Kaufsache (§ 357 Abs. 3 BGB). Das gilt aber nicht im Falle einer bloßen Prüfung der Sache. • EuGH (MMR 2009, 2009, 744 – Messner): Keine generelle Pflicht zum Wertersatz, Verbraucher muss Ware prüfen und erproben können.

31. Aufwendungsersatz II • BGH (Urteil v. 03.11.2010, Az: VIII ZR 337/09): Beim Kauf eines Wasserbettes löst die Befüllung mit Wasser keine Wertersatzpflicht aus. Befüllung dient lediglich der Erprobung. Diese weitgehende Auslegung des Begriffs der Erprobung dürfte eine Folge des EuGH-Urteils sein. Wertersatz wird deshalb in vielen Fällen nicht mehr durchsetzbar sein.

32. Verbrauchereigenschaft • Aus der negativen Formulierung des zweiten Halbsatzes von § 13 BGB folgt, dass rechtsgeschäftliches Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen ist (BGH, MMR 2010, 92).

33. Verbrauchereigenschaft II • Etwas anderes gilt nur dann, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hindeuten, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (BGH, MMR 2010, 92).

34. Verbrauchereigenschaft III • Der Verkäufer kann nicht einfach die Verbrauchereigenschaft des Käufers bestreiten. Die negative Formulierung des § 13 BGB begründet eine Vermutung dafür, dass eine natürliche Person als Verbraucher auftritt, die der Verkäufer widerlegen muss (AG Köpenick, Urt. v. 25.08.2010, Az.: 6 C 369/09).

35. Geschafft! Rechtsanwalt Thomas Stadler Fachanwalt für IT-Recht Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Rechtsanwälte Alavi Frösner Stadler, Freising http://www.afs-rechtsanwaelte.de Blog: http://www.internet-law.de