TÜRK HUKUKUNDA BANKALARIN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

1. TÜRK HUKUKUNDA BANKALARIN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ 11.12.2012 HAZIRLAYAN: ÜZEYİR UMUT EKİCİ

2. TEZ VE SUNUM HAKKINDA BİLGİLER

3. KÜNYE • Doktora Tezini Hazırlayan: Pınar Çağla KANDIRALIOĞLU • Kabul Tarihi: 24.12.2010 • Üniversite: İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü • Kitap Yayım Tarihi: Eylül 2011 • Yayınevi: XII Levha

4. TEZİN KAPSAMI • Kanunda bankaya ait sırlar ile müşteri sırları olmak üzeri ikili ayrım yer alırken söz konusu tez sadece müşteri sırlarını kapsamaktadır. • Tezin bölüm başlıkları; • Konuya ilişkin pozitif hukuki kurallar • Banka sır saklama yükümlülüğüne ilişkin temel kavram ve kurumlar • Bankaların sır saklama yükümlülüğünün dogmatik temelleri • Bankanın sır saklama yükümlülüğünün istisnaları • Bankaların sır saklama yükümlülüğünü ihlal etmelerine bağlanabilecek hukuki sonuçlar

5. SUNUMUN KAPSAMI • Tezde sır saklama yükümlülüğünün tamamını kapsamamaktadır. Bankanın sırları kapsam dışındadır. Müşteri sırrı kavramı incelenirken BDDK’nın yükümlülüğü de kapsam dışında bırakılmıştır. • Dolayısıyla sunumumuzda sadece bankaların sır saklama yükümlülüğü değil, kapsam genişletilerek bankacılıkta sır saklama yükümlülüğü ele alınmıştır. • Tezde temel kavramlar ve karşılaştırmalı hukuk konularına ağırlık verilmiştir. • Sunumumuzda temel kavramların tartışılması yerine uygulamaya yönelik konulara ağırlık verilmiştir.

6. SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ VE CEZAİ HÜKÜMLER

7. İÇERİK • Genel Bilgi • Sır Saklama Yükümlülüğünün Kapsamı (Bankacılık Kanunu’nun 73. maddesi) • Müşteri Sırrı ve Banka sırrı • İlgili kamu kuruluşlarına ve görevlilerine ilişkin hükümler • Sıfat ve görevleri dolayısıyla bankalara veya müşterilerine ait sırları öğrenenlere ilişkin hükümler • İstisnalar • Cezai Hükümler (Bankacılık Kanunu’nun 159. maddesi ve TCK’nın 239. maddesi) • Kovuşturma Usûlü (Bankacılık Kanunu’nun 162. maddesi)

8. GENEL BİLGİ • Sır kavramını, sahibinin açıklanmamasında yarar gördüğü ve başkaları tarafından daha önce bilinmeyen husus olarak tanımlamak mümkündür. • Sırrın mutlaka bir olay veya konu olması gerekmez, rivayet veya bir yalan ya da doğru olmayan bir tespit de sır olabilir. • Sır yükümlülüğü, Anayasa’nın 17. maddesindeki ‘kişinin dokunulmazlığı’, 20. maddesindeki ‘özel hayatın gizliliği’, 26. maddesindeki ‘düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti’ ifadeleri oluşturmaktadır.

9. GENEL BİLGİ • Bankacılık Kanunu’nun ‘Sırların Saklanması’ başlıklı 73. maddesinde sırların saklanması yükümlülüğüne, 159. maddesinde de 73. maddenin ihlaline ilişkin cezai hükümler yer almaktadır. • Kanun 73. maddesinde sorumlular açısından iki ayrıma tabi tutulmuştur. Bunlar; • İlgili kamu kuruluşları ve görevlileri, • Sıfat ve görevleri dolayısıyla bankalara veya müşterilerine ait sırları öğrenenler dir. • Ancak Kanun’un 159. maddesine bunlara üçüncü kişileride ilave etmiştir.

10. GENEL BİLGİ • Kanun 73. maddesinde sırların kaynağı açısından iki ayrıma tabi tutulmuştur. Bunlar; • Müşteri sırları, • Banka sırlarıdır.

11. SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN KAPSAMI

12. MÜŞTERİ SIRRI • Banka ve finansal kuruluşların müşterileri ile ilişkisi nedeniyle sözleşme öncesi ve sonrası elde ettiği tüm bilgiler, müşterinin mal varlığı durumu, alınan teminat mektupları, kefaletler, kontrgarantiler, verilen avaller, kar-zarar hesapları, hesap ekstreleri, alınan ipotekler, havale-EFT talimatları, yatırım faaliyetleri, kredi itibarı, adres, kimlik, telefon bilgilerini kapsamaktadır.

13. BANKA SIRRI • Banka sırrı üst kavram olarak tanımlanmakta olsa da sadece bankaları değil, bunların bağlı ortaklık, iştirak, birlikte kontrol edilen ortaklıklarını da kapsamaktadır. • Banka sırrı, söz konusu kuruluşların kendi ticari ve kredi itibarları açısınndan, sadece belirli ve sınırlı sayıdaki mensupları tarafından bilinen ve elde edilebilen, rakiplerince bilinmesini ve üçüncü kişilere ve kamuya açıklanmasını istemedikleri, mali, iktisadi, kredi ve nakit durumları, yönetim yapıları ile ilgili belge ve bilgilerden oluşan hususları saymak mümkündür. • Burada ilgili kuruluşların faaliyet raporları ve KAP’a yapılan açıklamalar bir ölçü vermektedir.

14. İlgili Kamu Kuruluşlarına Ve Görevlilerine İlişkin Hükümler • Kanun’un 73. maddesinin birinci fıkrasında; • Kurul başkan ve üyeleri ile Kurum personeli, Fon Kurulu başkan ve üyeleri ile Fon personeli görevleri sırasında öğrendikleri • bankalara ve bunların bağlı ortaklık, iştirak, birlikte kontrol edilen ortaklıkları, • müşterilerine ait sırları • bu Kanuna ve özel kanunlarına göre yetkili olanlardan başkasına açıklayamaz, • kendilerinin veya başkalarının yararlarına kullanamazlar. • Kurumun dışarıdan destek hizmeti aldığı kişi ve kuruluşlar ile bunların çalışanları da bu hükme tabidir. • Bu yükümlülük görevden ayrıldıktan sonra da devam eder. hükümleri yer almaktadır.

15. İlgili Kamu Kuruluşlarına Ve Görevlilerine İlişkin Hükümler • BDDK ve TMSF bankaların kuruluş ve faaliyet izinleri sırasında veya olağan gözetim raporları, denetim raporları kapsamında veya Kanun kapsamında istediği bilgi ve belgeler aracılığıyla edindiği bilgilerin açıklayamaz veya kendilerinin veya başkalarının yararlarına kullanamazlar.

16. Sıfat ve Görevleri Dolayısıyla Bankalara veya Müşterilerine Ait Sırları Öğrenenlere İlişkin Hükümler • Kanun’un 73. maddesinin üçüncü fıkrasında ‘Sıfat ve görevleri dolayısıyla bankalara veya müşterilerine ait sırları öğrenenler, söz konusu sırları bu konuda kanunen açıkça yetkili kılınan mercilerden başkasına açıklayamazlar. Bu yükümlülük görevden ayrıldıktan sonra da devam eder.’ hükmü yer almaktadır. • Burada dikkat edilmesi gereken bir husus banka ve müşteri sırrının, failin mensubu olduğu banka veya müşterileri için değil tüm bankalar ve bu bankaların müşterilerini kapsadığı hususudur.

17. SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN İSTİSNALARI • Kanuni İstisnalar • Yetkili Mercilere • Kamu erkini kullanan devlet birimlerine bilgi ve belge verilmesi • Yabancı devlet birimlerine bilgi ve belge verilmesi • Özel İlişkilerde • Türk Medeni Kanunu • Borçlar Kanunu • TTK • HUMK ve İcra İflas Kanunu • Bankacılık Kanunu • İradi İstisnalar • Üstün yarar

18. İSTİSNALAR-(Bankacılık Kanunu Açısından) • BDDK’nın, yurt dışındaki muadili denetim mercileri ile düzenleyeceği mutabakat zabıtları çerçevesinde vereceği bilgi ve belgeler, • BDDK personelinin görevleri nedeniyle kendilerine açılan davalar kapsamında banka ve diğer kuruluşlar hakkında verilen bilgi ve belgeler, • Kurul kararlarına ilişkin açılan idari davalara ilişkin bilgi ve belgeler,

19. İSTİSNALAR-(Bankacılık Kanunu Açısından) • Kredi kuruluşları ve finansal kuruluşların kendi aralarında doğrudan bilgi alışverişinde bulunması, • Destek hizmetleri kuruluşları ile bilgi paylaşımı, • Söz konusu kuruluşların kendi aralarında kuracakları şirketler aracılığıyla bilgi paylaşımı, • Kamuya açıklanan finansal raporları, faaliyet raporları, • KAP’a yapılan açıklamalar, • Due diligence, değerleme, derecelendirme, bağımsız denetim faaliyetleri kapsamında verilen bilgi ve belgeler.

20. CEZAİ HÜKÜMLER (Bankacılık Kanunu’nun 159. maddesi ve TCK’nın 239. maddesi)

21. Kanun’un 159. Maddesi • Kanun’un 159. maddesine göre; • Kanunun 73 üncü maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen yükümlülüğe uymayanlar için bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bin günden ikibin güne kadar adlî para cezası hükmolunur. • Banka ve müşterilere ait sırları açıklayan üçüncü kişiler hakkında da aynı cezalar uygulanır. • Sırları kendileri ya da başkaları için yarar sağlamak amacıyla açıklamış olursa verilecek cezalar altıda bir oranında artırılır. • Fiilin önemine göre sorumluların bu Kanun kapsamına giren kuruluşlarda görev yapmaları, iki yıldan aşağı olmamak üzere geçici veya sürekli olarak yasaklanır.

22. Türk Ceza Kanunu’nun 239. Maddesi • Maddenin başlığı; ‘ticarî sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması’ şeklindedir. • Sıfat veya görevi, meslek veya sanatı gereği vakıf olduğu ticarî sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgeleri yetkisiz kişilere veren veya ifşa eden kişi, şikâyet üzerine, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu bilgi veya belgelerin, hukuka aykırı yolla elde eden kişiler tarafından yetkisiz kişilere verilmesi veya ifşa edilmesi hâlinde de bu fıkraya göre cezaya hükmolunur. • Sırlar, Türkiye'de oturmayan bir yabancıya veya onun memurlarına açıklandığı takdirde, faile verilecek ceza üçte biri oranında artırılır. Bu hâlde şikâyet koşulu aranmaz. •  Cebir veya tehdit kullanarak bir kimseyi bu madde kapsamına giren bilgi veya belgeleri açıklamaya mecbur kılan kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

23. KOVUŞTURMA USÛLÜ

24. Kanun’un 162. Maddesi • Kanunda belirtilen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılması, Kurum veya Fon tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir. Ancak itibarın zedelenmesi, sırların açıklanması ve zimmet suçlarından dolayı ilgililerin dava hakkı ile 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri saklıdır.