ZAV – Zürcher Anwaltsverband/Fachgruppe Handelsrecht: Dienstag, 23. September 2008, Zürich

1. ZAV – Zürcher Anwaltsverband/Fachgruppe Handelsrecht: Dienstag, 23. September 2008, Zürich Recht der einfachen Gesellschaft: Grundsätzliches sowie Aktualitäten von Peter V. Kunz Prof. Dr. iur., Rechtsanwalt, LL.M. (G.U.L.C.) Ordentlicher Professor für Wirtschaftsrecht und Rechtsvergleichung Direktor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht an der Universität Bern kunz@iwr.unibe.ch

2. Inhalt I. Allgemeine Bemerkungen II. Spezialfragen der jüngsten Praxis III. Ausblick

3. Allgemeine Bemerkungen 1. Persönliche Vorbemerkungen • PVK sowie ZAV… • … und Fachgruppe Handelsrecht • 2007: „Embolien-Intermezzo“…

4. Allgemeine Bemerkungen 2. Einordnungen • Kapitalgesellschaften v. Personengesellschaften • Konkurrenz: z.B. GmbH v. Kollektivgesellschaften • einfache Gesellschaften: unterschätzt und vernachlässigt • praktische Anwendungsfälle: z.B. ABV + Konkubinate • Statistisches: Fehlen eines HR-Eintrags • Literatur-Hinweise: BE Komm. + 2x PVK (vgl. www.iwr.unibe.ch)

5. Allgemeine Bemerkungen 3. Grundsätzliches • einfache Gesellschaft als sog. Rechtsgemeinschaft • aktiv = Gesamthandschaft (bis 1911: Bruchteilsgemeinschaft – BE Komm./Art. 530 OR N 355); passiv = solidarische Haftung • Anzahl sowie Art der einfachen Gesellschafter • Verhältnis zum NC – gibt es sog. „Innominatsgesellschaften“? BE Komm./Art. 530 OR N 155 N 158 ff. • einfache Gesellschaft als eigentliche „Auffanggesellschaft“

6. Allgemeine Bemerkungen 4. Praxishinweise im Wirtschaftsrecht – Auswahl (BE Komm.) • kaufmännische einfache Gesellschaften(Art. 530 OR/N 517 ff.) • Anwaltsgemeinschaften(Art. 530 OR/N 225 ff.) • sog. Emissionskonsortien(Art. 530 OR/N 249 ff.) • sog. Kreditkonsortien(Art. 530 OR/N 296 ff.) • ABV bzw. Teile davon (Art. 530 OR/N 279 ff.)

7. Spezialfragen der jüngsten Praxis 1. Einfache Gesellschaften und börsenrechtliche „Gruppen“ • Meldepflicht + Angebotspflicht + generell Übernahmerecht • Unterschiede zwischen Art. 20 BEHG/Art. 32 BEHG • Beispiele aus der jüngsten Praxis (i) Scor/Converium + (ii) Sulzer/Renova

8. Spezialfragen der jüngsten Praxis 2. Abgrenzung: Auftrag / einfache Gesellschaft • Fall: 4C.30/2007 (16. April 2007) „Miss Kroatien Wahl“ • i.c. Auftrag statt einfache Gesellschaft (Erw. 5) • schwierige Abgrenzung, wenn beide Parteien interessiert • Entgelt fliesst in kein „gemeinsames Vermögen“ • eher Auftrag, wenn eine Partei „eher untergeordnete Rolle“

9. Spezialfragen der jüngsten Praxis 3. Abgrenzung: Arbeitsvertrag / einfache Gesellschaft • Fall: 4A_57/2007 (17. Juli 2007) „Fussball-Transferklausel“ • i.c. Transferklausel im EAV, was keine Gesellschaft begründet trotz einem gewissen „Gleichlauf der Interessen“ (Erw. 3.2) • Fussballclub erhält Transfersumme und muss gemäss Vereinbarung mit betroffenem Profi-Fussballer „teilen“ • bisheriger Arbeitgeber entscheidet über Freigabe, d.h. Parteien sind nicht „gleichgestellte Partner“ (Erw. 3.3)

10. Spezialfragen der jüngsten Praxis 4. Auflösung durch SchKG-Aufsichtsbehörde – Präzisierung • Fall: BGE 134 III 133 (11. Dezember 2007) • i.c. ging es um die Verwertung des Liquidationsanteils an einer einfachen Gesellschaft • die kantonale SchkG-Aufsichtsbehörde ordnet Auflösung der einfachen Gesellschaft inklusive Verwertung ihres Vermögens an = sog. Liquidationsstadium der einfachen Gesellschaft • aber: keine zusätzliche Kündigung notwendig (Erw. 1.6)

11. Spezialfragen der jüngsten Praxis 5. Konkubinat als einfache Gesellschaft (I) • Fall: 4C.195/2006 (12. Oktober 2007) • i.c. Konkubinat als einfache Gesellschaft bejaht betr. Geschäft allg.: BE Komm./Art. 530 OR N 157 • Entstehung kann stillschweigend erfolgen, wobei dies den Parteien „nicht bewusst sein muss“ (Erw. 2.1) • nicht jedes Konkubinat ist eo ipso eine Gesellschaft: z.B. notwendig sind „Unterordnung“ unter einen gemeinsamen Zweck, „gemeinsame Kasse“, Beiträge wie finanzielle Leistungen oder „Haushaltsarbeiten“ (Erw. 2.4.1)

12. Spezialfragen der jüngsten Praxis 6. Konkubinat als einfache Gesellschaft (II) • Fall: 4A_382/2007 (19. Dezember 2007) „Haus in Frankreich“ • i.c. Konkubinat als sog. stille Gesellschaft verneint betr. Haus • einfache Gesellschaft ev. „nicht auf längere Dauer“ sowie „eng begrenzt“ – z.B. nur für Hauskauf für gemeinsame Wohnstätte – möglich (Erw. 3.1) • Zweck der stillen Gesellschaft hier mit Hauskauf erfüllt, so dass ex lege aufgelöst (Erw. 3.2) – einfache Gesellschaft braucht keinen wirtschaftlichen Zeck (Erw. 3.4)

13. Ausblick 1. Mögliche künftige Themen der Rechtsprechung • allg.: Aktionärsbindungsverträge (ABV) – z.B. maximale Vertragsdauer, Kündbarkeit • jüngst: sog. Stillhalteabkommen (sog. Stand Still Agreements) • ev. weitere Konkubinatsentscheide

14. Ausblick 2. Auslegeordnung zu sog. Stillhalteabkommen • Beispiel: Sulzer/Renova • Vinkulierung zur Abwehr – Stillhalteabkommen als Ausweg? • Stillhalteabkommen und börsenrechtliche Folgen: Gruppenbildung zwischen Aktionär und Gesellschaft? • börsenrechtliche Situation betr. Meldepflicht (Art. 20 BEHG) sowie Angebotspflicht (Art. 32 BEHG) • Literatur-Hinweise: Ruffner, NZZ 13. Sept. 2008 S. 29 + 2x PVK (Jusletter 19. November 2007 N 35 ff. + Liber Amicorum R. Watter S. 248)

15. Ausblick 3. Mögliche künftige Themen der Rechtssetzung • keine Vorstösse à la „GmbH & Co. KG“ oder „PmbH“ • Aktualität = sog. „grosse“ Aktienrechtsrevision – zwei Themen: • Begriff der AG (und GmbH): einfache Gesellschaften ausgeschlossen als Aktionäre? • Regelung der ABV?

16. Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit..! Peter V. Kunz Universität Bern Institut für Wirtschaftsrecht Schanzeneckstrasse 1 CH-3001 Bern Tel.: 031 / 631 55 88 kunz@iwr.unibe.chwww.iwr.unibe.ch