A grande Questão

2. A grande Questão • O direito do trabalho é protecionista?

3. Formação Histórica A maior parte da doutrina enumera 3 grandes gerações ou dimensões dos direitos fundamentais. • Primeira dimensão: Compreende os direitos de liberdade. A característica central desses direitos é o fato de serem direitos negativos, no sentido de que negam a intervenção estatal e limitam o poder do estado. São os direitos civis e políticos. • Ex.: direito a liberdade, devido processo legal ao voto.

4. Inglaterra: Esse pode ser tido como o prólogo dos direitos fundamentais e humanos. São cartas como: • Magna carta (1215); • Petition of Rights (1628); • Habeas Corpus act (1679); • Bill of Rights (1688). Obs.: Essas não são cartas de direitos no sentido moderno, todavia, foram de grande influência nas revoluções liberais posteriores.

5. Carta 1215: Considerado o mais importante antecedente de direitos fundamentais e marco do constitucionalismo. Essa foi outorgada pelo rei João sem Terras e previa várias garantias, como: • Liberdade; • Restrição entre delito e pena; • Proporção entre delito e pena; • Devido processo legal; • Livre acesso ao judiciário. ATENÇÃO.: primeira lei a limitar o poder do Estado.

6. Estados Unidos da América: Há três grandes documentos americanos: • Declaração de independência (1787); • Constituição americana (1791); • Declaração de direitos de Virgínia (1776). Todos ressaltam os ideais de liberdade e limitação do poder do Estado. Esses foram muito importantes como marcas das primeiras leis e constituição fundada nos ideais de limitar e atuação estrita à lei.

7. França e a declaração dos direitos do homem e cidadão (1789): Esse documento consolidou a idéia de estado moderno em que as liberdades são respeitadas pelo governo, ou seja, o ideal liberal burguês. A contribuição da declaração francesa é o ideal de direitos do homem, ou seja, todo e qualquer homem, independente de francês, tem os direitos (não são direitos dos franceses, mas de qualquer ser humano). Atenção: nesse período não eram positivados na ordem internacional. Conclusão: Nesse primeiro momento (Inglaterra, EUA e França), temos a formação das liberdades.

8. Segunda geração ou dimensão: Compreende os direitos de igualdade como direitos sociais, econômicos e culturais. A característica central desses direitos é serem direitos positivos, pois obrigam o Estado a atuar, intervir na sociedade. Ex: Direito do Trabalho, educação, previdência e etc. Obs.: Esses direitos foram consagrados pelo ideal de igualdade para amenizar a desigualdade do sistema capitalista.

9. Problemática do Estado Burguês: As liberdades conquistadas nos séculos XVIII e XIX tinham uma característica eminentemente burguesa e uma ligação com o sistema capitalista industrial recém nascido, que seja inércia do estado. Surge o problema: Do que adianta leis reconhecendo a liberdade sem condições materiais para exercê-las? • Desigualdade social; • Estado burguês (não intervenção); • Fundamentos socialistas; Exemplo: D.trabalho, seguridade social e educação.

10. Temos três grandes instrumentos jurídicos de tutelas sociais: • Constituição mexicana (1917); • Constituição de Weimar (1919); • Declaração dos direitos do povo trabalhador e explorado (1918). Conclusão: Essa segunda leva de direitos fundamentais trouxe a idéia de atuação do estado em determinados campos para mitigar a desigualdade e com isso alcançar a igualdade. Se a palavra chave nas primeiras cartas era liberdade, nessa segunda é a igualdade. Logo, nasce princípios como Princípio da igualdade material.

11. Princípios do Direito do Trabalho Princípio da proteção: Tem por fonte o princípio da igualdade material, busca o equilíbrio do sistema jus laboral, sendo esse princípio basilar. Resposta da questão:

12. Princípio da norma mais favorável: Preconiza que o operador do direito deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em três situações: A) Na elaboração da norma; B) No confronto de normas concorrentes; C) Na interpretação das normas jurídicas. Conclusão: Esse é o princípio que desdobra da proteção.

13. Princípio do Dúbio Pro Misero: É regra de interpretação das normas trabalhistas ao magistrados. Quando houver duas interpretações possíveis de uma norma, deve prevalecer a interpretação mais favorável ao empregado; Atenção: Essa não é regra de julgamento, pois no Processo do Trabalho utiliza-se o ônus da prova, logo na dúvida o juiz deve decidir contra quem tem ônus da prova.

14. Princípio da irrenunciabilidade de direitos: Os direitos trabalhistas são indisponíveis, ou seja, mesmo que a pessoa queira não poderá renunciar. Isso decorre de dois fatores: 1. Pela natureza de direitos fundamentais de segunda geração; 2. Pelo art. 9 da CLT a renúncia de direitos feito pelo empregado não tem validade.

15. Sujeitos da relação de trabalho 1.1 Trabalhador: • Empregado XTrabalhador “Toda relação de emprego é de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é de emprego.” Conclusão:Empregado é aquele que presta serviço mediante 5 requisitos, já o trabalhador presta serviço sem um ou mais dos 5 requisitos.

16. Conceito de Empregado Artigo 3˚ da CLT: Considera-se empregado toda pessoa física queprestar serviços de natureza não eventuala empregador, sob a dependência deste emediante salário. Combinado com: Artigo 2˚ da CLT: Prestação pessoal de serviço

17. Requisitos de Empregado 1. Pessoa física: Isso decorre da própria natureza dos direitos trabalhista. 2. Pessoalidade: O contrato é “intuitu persona”. O empregado não poderá se fazer substituir. Cuidado.: A prestação do trabalho tem efetivo caráter de infungibilidade no que tange ao empregado. Obs.: Excepcionalmente, um empregado pode fazer-se substituir por outra pessoa quando há concordância do empregador, de modo eventual, sem descaracterizar a relação de emprego;

18. 3 Não eventualidade: O trabalho deve ser habitual Como a CLT não fala em trabalho sucessivo, cotidiano ou diário: Não é o número de dias trabalhados na semana que define a habitualidade. Ex: Professor. O teatro: Expectativa por parte do empregador de retorno do empregado. A habitualidade se fará em cada caso concreto e de acordo com a particularidade do mesmo.

19. 4. Onerosidade: Não existe contrato de trabalho gratuito. O que caracteriza a relação de emprego é o intuito oneroso, e não o fato de ter recebido, efetivamente, o pagamento; (Basta promessa de salário) • Ex.: Filho que promete lavar o carro do pai aos fins de semana. • Obs.: trabalho voluntário (lei nº. 9.608/98 e lei nº. 10.029/00), trabalho comunitário e trabalho filantrópico são espécies do gênero relação de trabalho sem onerosidade.

20. 5 Subordinação: O empregador detém o poder de direção sobre o empregado. Sendo assim a subordinação é estar sobre as faculdades de comando do empregador (direção, controle e punição). Subordinação esta ligado ao poder empregatício.

21. Espécies de trabalhador e empregado Trabalhador autônomo (lei 8212/91, art. 12, V, alínea h): É pessoa física que exerce por conta própria atividade econômica, ou seja, é aquele que assume os riscos de sua atividade. Atenção:Não é empregado, pois não tem subordinação Exemplo: médico, advogado, arquiteto, contador e etc.

22. Trabalhador eventual (lei 8212/91, art. 12, V, alínea g): É pessoa física que presta serviço esporádico, fortuito ou ocasional, normalmente ligados à trabalhos de curta duração. Atenção:Não é empregado, pois não tem habitualidade. Exemplo: bóia-fria e chapa (descarga de caminhões).

23. Diferenciar é preciso!

24. Empregador Conceito : “Art. 2º - Considera-se empregador a empresa” “§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.” Conclusão: Empregador é Empresa e os Outros são Equiparados a Empregador. (teoria institucionalista).

25. Críticas Doutrinárias Delgado: o enunciado do caput celetista é tecnicamente falho, assim como o parágrafo primeiro do mesmo artigo. Na verdade, empregador não é só a empresa. A) Teoria da personalidade: Orlando Gomes: empregador é a pessoa natural ou jurídica, que utiliza serviço de outrem em virtude do contrato

26. Questão: como pode o condomínio ser empregador? B) Teoria da despersonalização: Sergio pinto: não é requisito para ser empregador ter personalidade. • Conclusão: empregador é aquele que tem empregado

27. Alteralidade Elementos do conceito de empregador (art. 2, CLT): • Pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado ; • Assumi o risco da atividade econômica; • Admite, assalaria e dirige prestação de serviço. Cuidado: A lucratividade não é requisito para ser empregador!!!

28. Poder empregatício Conceito : É o conjunto de prerrogativas asseguradas ao empregador pela subordinação. Formas de exercer: I – Poder diretivo (organizar e comandar); II – Poder regulamentar (regras do contrato ou regulamento);

29. III – Poder disciplinar (impor sanções) Tipos: Advertência, suspensão e demissão. Obs.: A lei não autoriza multas ao empregado, salvo o atleta profissional. IV – Poder fiscalizatório (vigiar) Limites: CF. Art. 5 III vedação a tratamento degradantee X garantia da intimidade

30. Grupo econômico ou de empresas • Conceito (art. 2, § 2º da CLT): Ocorre quando uma ou mais empresas, com personalidade jurídica própria, estão sob o julgo de uma outra. Logo, há uma empresa central e outras subordinadas. Atenção: o grupo econômico para o direito do trabalho se difere do direito empresarial, no qual é necessário um instrumento jurídico de participação em atividades ou empreendimento comuns. No direito laboral não ha tal necessidade com fim de tutela do empregado. Portanto a relação de subordinação pode se dar por controle (atuação direta das empresas) ou administração (atuação indireta por meio resultados e metas).

31. Exemplos de indicadores: altos empregados que revezam entre empresas, um mesmo proposto e mesma instalações. Responsabilidade: Será solidária entre todas as empresas do grupo econômico. Atenção para o TST (Sú. 129): a prestação de serviço na mesma jornada, à duas empresas do grupo, é lícita, não gerando dois contratos (o empregador é o grupo). Obs.: desde que respeite a jornada de 8 e 44.

32. Contrato de Trabalho • Conceito: é extraído da leitura de quatro artigos (art. 2, art. 3, art. 442 e art. 443 todos da CLT): “Contrato de trabalho é o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural ou pessoa jurídica a uma prestação pessoal, não-eventual, subordinada e onerosa de serviços” • Contrato bilateral (manifestação de vontade); • Entre pessoa física (empregado); • E pessoa física ou jurídica (empregador); • Com PPHSO.

33. Elementos essenciais do contrato de trabalho: o contrato de trabalho é ato jurídico, logo deve ter três elementos: 1. Agente capaz; 2. Objeto lícito; 3. Forma prescrita ou não defesa em lei; Vamos ao estudo de cada um deles!

34. Vedações ao menor de 18: • Trabalho noturno, insalubre ou perigoso(art. 7º, XXXIII, CF e art. 404 CLT) • Trabalho em local ou serviço prejudicial a moralidade (art. 405 e seguintes CLT) • 1. Capacidade do Agente: iremos estudar apenas a capacidade da área trabalhistas. Capacidade do empregado: de acordo com Art. 7º, XXXIII, CF: “proibição de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos”; • Conclusões: • Capacidade Plena: a partir dos 18 anos; • Capacidade Relativa: entre 16 e 18 anos; • Incapacidade: menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos;

35. 2. Objeto lícito: o trabalho não deve ser ilícito. Cuidado! Irregular x ilícito são diferentes Trabalho irregular: O trabalho irregular é contrário às leis trabalhistase gera punição ao empregador, mas não retira direitos trabalhistasdo empregado. Ex: o art. 7, XXII da CF veda ao menor de 14 qualquer trabalho. Trabalho ilícito: a prestação de serviços afronta a lei penal, que acarreta a perda do reconhecimento e pagamento das verbas trabalhistas. Ex: jogo do bicho (OJ-SDI1-199)

36. 3. Forma Prescrita ou Não Defesa em Lei: Regra geral: o contrato de trabalho não é solene, ou seja, não há forma prevista para o contrato de trabalho, pois o contrato poder ser expresso ou tácito e escrito ou verbal; Exceção: a lei pode exigir forma específica para alguns contratos de trabalho. Exemplo: atleta profissional deve ser por escrito.

37. Formas do contrato de trabalho: o contrato mais amplo: Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. 1) tácito ou expresso; 2) verbalmente ou por escrito; 3) prazo determinado ou indeterminado.

38. Contratos a termo : Idéias envolvidas: 1) Princípio da Continuação da relação de emprego (via de regra o C. T é indeterminado). 2) Redução de direitos: Nesses contratos o empregado não tem direito a aviso prévio, multa do FGTS e Estabilidade. Conclusão: esses contratos são limitados, pois trazem prejuízo ao empregado.

39. Conceito: “Contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado (dia 19 de janeiro) ou da execução de serviços especificados (produzir mil peças) ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada (colheita da florada)”(Art. 443, § 1º da CLT) Atenção: esse contrato pode ser verbal, escrito e expresso, todavia nunca será tácito. Lembrando!!! se não houver prova de que o contrato era determinado, não há presunção, pois esta é condição especial do contrato.

40. Limitações legais: A CLT determina dois requisitos para validade deste contrato a termo: Os motivos (fundamentos) legais e Prazos da lei

41. Espécies de Contrato a termo • Aumento de demanda, substituição de empregado permanente ou trabalho certo e determinado. A) Contratos por prazo determinado: Prazo: o tempo máximo de duração é de dois anos podendo ser prorrogado uma vez, mas só dentro desses dois anos. Motivos: • Serviço cuja transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; • Atividades empresariais de caráter transitório; • Atividades empresárias de eventos, ferias, sazonais.

42. B) Contrato de Experiência: Prazo: O contrato tem prazo de 90 dias, sendo prorrogável uma vez, mas só dentro dos 90 dias. (súmula 188) Motivos: utilizado como forma de se verificar a conveniência e o interesse das partes na manutenção do vinculo.

43. C) Contrato temporário: Prazo: Esse contrato tem prazo de três meses, podendo ser prorrogado por mais três meses. Motivos: • substituição de pessoal regular e permanente (férias da secretária); • acréscimo extraordinário de serviços (pedido inesperado)

44. Conversão do Contrato determinado em indeterminado: 1) Estipulação de prazo maior que previsto em lei; 2) Estipulação fora das hipóteses previstas em lei; 3) Mais de uma prorrogação; 4) Sucessão de novo contrato a termo por prazo inferior a 6 meses. Obs.: nesse caso o empregador terá de pagar todos os valores de um contrato indeterminado. Ex.: aviso prévio.

45. Se rescindir antes do prazo: 1- Por vontade ou culpa do empregador (art. 479 da CLT): se rescindir o contrato antes do seu fim, sem justa causa, terá de pagar metade dos valores que seriam recebidospelo empregado. 2- Por vontade ou culpa do empregado: O mesmo valerá para o caso inverso, todavia só paga ao empregador mediante prova de prejuízo. • Atenção (S. 163): No C. Experiência paga-se aviso prévio: se extinto antes do prazo (só empregador) + indenização. • Cuidado: tais valores não terão de ser pagos caso haja no Contrato Cláusula Assecuratória, tendo os direitos dos contratos indeterminados.