Anno accademico (2007-200 8 )

1. Anno accademico (2007-2008) Gli APPALTI E IL TRASFERIMENTO D’AZIENDA

2. L’APPALTO DI SERVIZI OPERAZIONE DI ESTERNALIZZAZIONE

3. L’utilizzazione indiretta di lavoratori al di là della somministrazione L’esternalizzazione non si traduce in una mera fornitura di manodopera quando l’appaltatore è un vero imprenditore che si obbliga a realizzare un servizio Art. 1655 c.c. L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio”

4. Il problema principale, oggi Gli appalti di servizi continuativi a bassa intensità organizzativa (o servizi “personali”) Attività il cui svolgimento non presuppone alcun sostrato materiale e che possono dunque svolgersi anche senza un’azienda intesa come insieme di beni idonei all’esercizio di un’impresa (art. 2555)

5. Nel caso dei servizi a bassa intensità organizzativa, l’attività si identifica essenzialmente con la manodopera utilizzata per svolgerla • Quando può dirsi che ricorrano i presupposti dell’IMPRESA in questi casi? • Come si fa a distinguere la fornitura del SERVIZIO dalla mera fornitura di personale?

6. Un possibile criterio indicato in giurisprudenza “Gli appalti leciti di servizi sono quelli che pur espletabili con mere prestazioni di mano d’opera, costituiscano un servizio in sé, svolto con gestione autonoma dell’appaltatore e purché l’intervento di controllo dell’appaltante si esplichi sull’attività dell’appaltatore e non sulle persone da questo dipendenti” L’elemento distintivo tra appalto di servizi e fornitura di manodopera è l’esercizio del potere direttivo

7. La riforma (art. 29) Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore L’elemento distintivo è l’esercizio del potere direttivo che può anche risultare - in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto - dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori

8. IL TRASFERIMENTO D’AZIENDA E DI RAMO D’AZIENDA

9. Ad una intensa stagione di modifiche Dal codice civileart. 2112 In caso di trasferimento d’azienda, il contratto prosegue con l’acquirente, e il prestatore di lavoro conserva i diritti derivanti dall’anzianità. L'acquirente è obbligato in solido con l'alienante per tutti i crediti che il prestatore di lavoro aveva al tempo del trasferimento, sempreché ne abbia avuto conoscenza Tipica norma di garanzia

10. La disciplina sul trasferimento d’azienda Nell’Europa comunitaria degli anni ‘70 Nel contesto attuale L’epoca delle crisi e ristrutturazioni di impresa Una impresa in crisi • Licenzia  Dir. 1975 • Fallisce  Dir. 1980 • Vende Dir. 1977 L’epoca della “disintegrazione verticale” dell’impresa Una impresa si concentra sul suo core business e può dismettere, dismettendo il resto La disciplina non distingue tra le due funzioni (ma la disciplina sul trasferimento (di ramo) d’azienda è unica per le due funzioni)

11. Fattispecie Effetti • Quando si applica? • Cosa si applica? La nozione di trasferimento d’azienda Il contenuto delle garanzie individuali e delle procedure collettive

12. L’art. 2112 cod. civ. (nel suo testo originario) La direttiva comunitaria (nel suo testo originario) In caso di trasferimento d’azienda, il contratto prosegue con l’acquirente, e il prestatore di lavoro conserva i diritti derivanti dall’anzianità. L'acquirente è obbligato in solido con l'alienante per tutti i crediti che il prestatore di lavoro aveva al tempo del trasferimento, sempreché ne abbia avuto conoscenza Articolo 2 Ai sensi della presente direttiva si intende: a ) per «cedente», ogni persona fisica o giuridica che, in conseguenza di un trasferimento a norma dell’art. 1, perde la veste di imprenditore b ) per «cessionario», ogni persona fisica o giuridica che, in conseguenza di un trasferimento a norma dell’art. 1, acquisisce la veste di imprenditore Articolo 1 La presente direttiva si applica ai trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale o a fusione

13. L’interpretazione della Corte di giustizia Il trasferimento come “cessione contrattuale”

14. La “riassunzione” da parte di un proprietario di una attività di impresa temporaneamente ceduta costituisce “trasferimento di impresa”? • Nel 1980 la Sig.ra Hannibalsen aveva locato l’albergo Ny Moelle Kro alla Sig.ra Larsen la quale, il 1 ottobre 1980, concludeva un accordo di adesione con il sindacato del personale alberghiero, in forza del quale doveva attenersi ai livelli salariali fissati dai contratti collettivi nazionali • Nel 1981 la Hannibalsen otteneva la risoluzione del contratto di locazione e riassumeva la gestione dell' albergo. • La lite verte sulla pretesa di una dipendente dell’albergo la quale sostiene che la retribuzione versatagli era inferiore a quella spettantele in forza del contratto collettivo nazionale che valeva, a causa del trasferimento dell’impresa, per la Hannibalsen in quanto cessionaria surrogata nelle obbligazioni della cedente

15. Le risposte della CorteRedmond Stichting, 19.5.1992, in causa C-29/91, [Racc] 1992, I, 3189 Daddy's Dance Hall, 10.2.1988, in causa 324/86, [Racc], 1988, 739 Bork, 15.2.1988, in causa 101/87, [Racc] 1988, 3057Abels, 7.2.1985, in causa 135/83, [Racc], 1985, 469 “Il raffronto delle varie versioni linguistiche mette in luce divergenze terminologiche,per quel che riguarda il trasferimento da cessione contrattuale Date queste divergenze, non si può valutare la portata della disposizione litigiosa in base alla sola interpretazione letterale. E’ quindi opportuno chiarire il suo significato alla luce dello spirito della direttiva”

16. L’interpretazione teleologica della Direttiva CONCEZIONE SOSTANZIALISTICA DI TRASFERIMENTO: occorre guardare alla connessione materiale tra una entità economica che conserva la propria identità e i lavoratori che vi operano Affinchè si abbia un trasferimento, ciò che conta è che il soggetto titolare dei rapporti di lavoro nell’ambito di quella determinata attività economica cambi, non importa attraverso quale percorso giuridico. “La direttiva si applica in tutti i casi di cambiamento della persona fisica o giuridica che assume le obbligazioni del datore di lavoro nei confronti dei dipendenti dell'impresa stessa”

17. …segue:L’irrilevanza del percorso giuridico seguito per giungere ad un cambiamento del soggetto titolare dell’attività trasferita “Ai fini dell'applicazione della direttiva non è necessaria l'esistenza di rapporti contrattuali diretti tra il cedente e il cessionario, atteso che la cessione può essere effettuata anche in due fasi per effetto dell'intermediazione di un terzo” “I dipendenti dell'impresa che cambia imprenditore, senza che vi sia trasferimento di proprietà, si trovano infatti in situazione analoga a quella dei dipendenti dell'impresa venduta ed hanno quindi bisogno di una tutela equivalente.” Perché?

18. La soluzione italiana del 2001 Da “alienante” e “acquirente” a “cedente” e “cessionario” Ogni operazione che comporti il mutamento nella titolarità dell’azienda a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento è attuato (art. 2112 c. 5, nuovo testo) si applica tutte le volte in cui, ferma restando l’organizzazione del complesso dei beni e delle strutture, vi sia un mutamento nel soggetto che gestisce quella organizzazione, e ciò, si aggiunge, indipendentemente dal mezzo tecnico-giuridico concretamente utilizzato per tale mutamento.

19. L’affidamento in appalto di un servizio mensa prima gestito in proprio Watson Rask e Kirsten Christensen c.IssKantineservice As 1992 con nota P. Davies, Transfers Again: Contracting Out and the Employee’s Option, in Industrial Law Journal, 1993, 2, 151. E, al contrario, la reinternaliz-zazione di un servizio di pulizia prima affidato in appalto all’esterno Hernández Vidal SA c.GómezPérez e Contratas y Limpiezas SL, Santnerc. Hoechst AG, 1998 Un “accordo tacito” tra due società di lavoro interinale “risultante da elementi di cooperazione pratica”, anche se “le imprese coinvolte non hanno concluso alcun accordo scritto o verbale” Mohamed Jouini c. Princess Personal Service GmbH 2007

20. Un ulteriore (e discusso) sviluppo della giurisprudenza comunitaria I trasferimenti “triangolari”

21. La società Teatret ha affittato un ristorante di sua proprietà alla società Irma che ha tra i suoi dipendenti il Sig. Tellerup Risolto il contratto, la Teatret affitta lo stesso ristorante alla società Daddy’s Dance Hall Il Signor Tellerup, pur riassunto dalla nuova gestione, richiede l’applicazione del contratto collettivo applicato in precedenza dalla IRMA Si può dire che vi sia stata una “cessione contrattuale”tra le due società IRMA e Daddy’ Dance Hall? Teatret affitto affitto Irma Daddy’s dance hall ?

22. La società OTF ha ceduto in affitto alla società Bork un azienda che produce pannelli di legno. Alla scadenza del contratto di affitto, la OTF rientra in possesso dell’azienda per venderla immediatamente alla società JI. I lavoratori della Bork pretendono di essere assunti dalla JI Si può dire che vi sia stata una “cessione contrattuale”tra le due società Bork e JI? OTF affitto vendita Bork JI ?

23. Il trasferimento senza “contatti” La sussistenza di una «cessione contrattuale» non viene esclusa dalla Corte pur in mancanza di qualsivoglia rapporto diretto tra cedente e cessionario …

24. . Uno sviluppo logicamente successivo per arrivare alla situazione attuale (e ai maggiori profili di contrasto con la giurisprudenza italiana) Committente … appalto appalto Dove cedente e cessionario sono legati solo indirettamente ad un soggetto terzo in comune da due contratti di appalto di servizio, con una impresa che subentra ad un’altra nella prestazione del medesimo servizio a favore di uno stesso committente Fornitore di servizio ? Fornitore di servizio

25. La dottrina Non si può dire che i giudici comunitari si siano lasciati condizionare dalla rigidità della dogmatica civilistica: «cessione contrattuale» è, per la Corte, qualsiasi vicenda possa ricordare, anche alla lontana, un qualche tipo di connessione negoziale tra cedente o cessionario; potendosi anzi parlare di cessione contrattuale anche quando tra cedente e cessionario non vi sia rapporto alcuno, negoziale o meno, risultando i due soggetti legati solo dall’intervento di un terzo avente rapporti separati con ognuno di essi. Di più, l’approccio «funzionalistico e non formalistico» della Corte ha sfidato il significato proprio delle parole, giungendo a riscontrare «cessione contrattuale» dove contratto proprio non c’è, ovvero nei cosiddetti trasferimenti coattivi

26. - II – sentenza Hidalgo Il caso Hidalgo La direttiva 77/187/ si applica ad una situazione nella quale un ente pubblico, che aveva dato in concessione il servizio di assistenza a domicilio dei disabili o aggiudicato l'appalto per la sorveglianza di alcuni locali ad una prima impresa, decide, alla scadenza o in seguito a recesso dal contratto, di dare in concessione tale servizio o assegnare tale appalto a una seconda impresa,

27. La Corte ha ritenuto la direttiva applicabile al caso in cui un committente, che aveva affidato la gestione della ristorazione collettiva in un ospedale ad un primo imprenditore, pone fine a tale contratto e conclude, per l’esecuzione della stessa prestazione, un nuovo contratto con un secondo imprenditore Caso Abler2003, connota di M. BORZAGA, Trasferimento di azienda e successione di contratti d'appalto, prima e dopo il d. lgs. n. 276/2003, tra diritto comunitario scritto e giurisprudenza della Corte di giustizia, Riv. it. dir. lav., 2004, II, p. 463

28. …Purché l'operazione si accompagni al trasferimento di un'entità economica tra le due imprese. La nozione di entità economica si richiama ad un complesso organizzato di persone e di elementi che consentono l'esercizio di un'attività economica. La mera circostanza che i servizi prestati dal precedente e dal nuovo concessionario siano analoghi non consente di concludere nel senso che sussista il trasferimento di un'entità del genere

29. Cosa si trasferisce per aversi trasferimento? L’invenzione della “entità economica” come oggetto del trasferimento… …e la sua riconducibilità (o meno) alla “mera attività”

30. Gli “indici rivelatori” della entità economica • Cessione di elementi materiali, ma anche • Valore degli elementi immateriali, (brevetti, marchi, know how) • Trasferimento della clientela • Riassunzione della maggior parte del personale

31. E’ una ipotesi di trasferimento? • D0v’è la impresa trasferita? • Un impresa affida in appalto il servizio interno di mensa ad una società di ristorazione • Dopo qualche tempo, subentra nell’appalto una diversa società, che continua a garantire il medesimo servizio di mensa con propri impianti

32. Altro esempio Il gestore dei servizi aeroportuali cede una parte del pacchetto dei propri assistiti ad una nuova società in ragione degli obblighi di apertura del mercato dell’handling

33. Il trasferimento di elementi patrimoniali (o immateriali) NON E’ condizione essenziale affinché possa parlarsi del trasferimento di “un’entità economica che conservi la propria identità” Per accertare il ricorrere di una fattispecie di trasferimento d’azienda, occorre verificare SOLO l’identità dell’attività svolta prima e dopo il trasferimento, senza che il trasferimento di beni materiali da una impresa all’altra possa assumere rilievo decisivo. Nei settori nei quali «l’attività si fonda essenzialmente sulla mano d’opera, un gruppo di lavoratori che assolva stabilmente un’attività comune può corrispondere ad un’entità economica»

34. L’enorme scalpore suscitato dalla sentenza Schmidt... • Le critiche della dottrina e le reazioni del mondo imprenditoriale • Il caso inglese • I tentativi della Commissione di modificare il testo della direttiva (“il semplice trasferimento di un’attività non costituisce di per se trasferimento ai sensi della direttiva)

35. ...e il parziale ripensamento della CorteSüzen, 11.3.1997, in causa C-13/95, [Racc], 1997, I, 1259 Il nuovo principio: “La mera circostanza che i servizi prestati dal precedente e dal nuovo appaltatore sono analoghi non consente di concludere nel senso che sussista il trasferimento di un'entità economica”. l’entità economica non può sempre essere «ridotta all’attività che le era affidata Affinché si abbia trasferimento d’azienda è necessario un concreto trasferimento dei beni utilizzati per svolgere una determinata attività, da un imprenditore ad un altro

36. Tuttavia… In alcuni settori economici gli elementi materiali utilizzati per svolgere un’attività, sono spesso ridotti al minimo e l’attività si fonda essenzialmente sulla manodopera (le c.d. “imprese-attività”). In questi casi, non si può far dipendere la esistenza della fattispecie dal trasferimento di elementi materiali, per il semplice motivo che elementi materiali non ce ne sono

37. Concludendo • Se l’attività richiede mezzi produttivi consistenti (macchine, attrezzature ecc.), il trasferimento presuppone il passaggio ad un nuovo imprenditore sia degli apparati, sia del personale addetto • Per quelle produzioni dove l’elemento del personale ha rilievo determinante e le strutture materiali sono inesistenti, il trasferimento di un gruppo di lavoratori che svolgano stabilmente un’attività può integrare la fattispecie prevista dall’art. 2112 c.c.

38. Secondo parte della dottrina… La definizione introdotta dal legislatore interno con il d.lgs. 18/2001 nel riferirsi ad una entità “organizzata” segna inequivocabilmente il tramonto della concezione interamente dematerializzata di azienda che, come visto, si era da principio imposta nella giurisprudenza comunitaria durante la vigenza della direttiva 77/ 187 CE, talora configurando una vicenda traslativa anche nel caso di mera successione di attività (Maresca, Santoro-Passarelli)

39. Gli effetti del trasferimento d’azienda: Le tutele individuali

40. I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario (art. 3.1 Dir.). • Il trasferimento di un’impresa, di uno stabilimento o di una parte di impresa o di stabilimento non è di per sé motivo di licenziamento da parte del cedente» (art. 4.1 Dir.). ? Dire che il trasferimento postula la prosecuzione del rapporto (art. 3.1), non equivale a dire che il rapporto non può essere interrotto a causa del trasferimento (art. 4.1)?

41. La conservazione dei trattamenti collettivi • Secondo l’articolo 3.3 della direttiva • a) il cessionario è obbligato a mantenere i trattamenti di fonte collettiva fino alla loro scadenza, a meno che egli non li sostituisca con altri contratti collettivi • b) gli Stati membri sono autorizzati a limitare il periodo di mantenimento del contratto collettivo applicato dal cedente individuando termini comunque non inferiori a un anno. I diritti che trovano fonte nel contratto collettivo fanno certamente parte dei diritti che il lavoratore porta con sé al momento del trasferimento, ma a differenza dei diritti che trovano fonte nella legge o nel contratto individuale, non sono destinati a rimanere necessariamente e per sempre nel suo bagaglio (Ballestrero)

42. Il trasferimento di ramo d’azienda Non solo un “trasferimento di azienda in piccolo”

43. Il transfer outsourcing tradotto dal linguaggio della organizzazione aziendale al linguaggio del diritto del lavoro: • una espulsione selettiva di lavoratori dall’impresa senza necessità di rispettare le relative procedure? Il “transfer outsourcing” Manifestazione particolare di una diffusa tendenza allo «snellimento» dell’impresa, indica la strategia di un’impresa che trasferisce al fornitore del servizio cui è interessata la proprietà del ramo di azienda prima preposto alla effettuazione di quel medesimo servizio

44. Mentre ad una estensione della nozione di trasferimento d’azienda corrisponde generalmente un innalzamento di tutela per i lavoratori coinvolti, ad una simile estensione della fattispecie di trasferimento di ramo d’azienda corrisponde generalmente il suo esatto contrario. Un caso di paradosso nell’applicazione di istituti lavoristici.

45. Il caso Ansaldo I(PRETURA DI MILANO, 16 settembre 1998) È configurabile una cessione di ramo d’azienda, con conseguente applicazione dell’art. 2112 c.c. ai rapporti di lavoro coinvolti, nell’ipotesi di trasferimento all’esterno dell’impresa dei servizi generali e delle attività di conduzione e manutenzione dei fabbricati e degli impianti, attuato mediante un contratto di appalto di servizi, poiché le attività oggetto della cessione conservano la loro identità di servizi ausiliari all’attività principale dell’impresa cedente, idonea ad attribuire al ramo d’azienda ceduto le caratteristiche di autonomia produttiva e funzionale.

46. Il caso Ansaldo II(PRETURA DI GENOVA, 22 ottobre 1998) La distinzione tra la cessione di ramo d’azienda, cui consegue l’applicazione dell’art. 2112 c.c., e la mera esternalizzazione dei servizi che può configurare un’ipotesi di interposizione vietata, o di cessione illegittima di contratto di lavoro deve fondarsi su elementi obiettivi e non può rimettersi alla mera volontà del datore di lavoro. Non è configurabile un trasferimento di ramo d’azienda nel caso di mera esternalizzazione di servizi privi di quel carattere di autonomia organizzativa ed economica preesistente al trasferimento stesso; nel caso specifico, il trasferimento dei lavoratori connesso a tale operazione si configura come cessione del contratto di lavoro, illegittima per difetto del consenso del lavoratore ceduto, e comporta le conseguenze di un licenziamento illegittimo.

47. L’evoluzione della disciplina positiva L’ordinamento comunitario non dedica al trasferimento di ramo d’azienda una disciplina diversa da quella disegnata per il trasferimento d’azienda tout court. L’ordinamento italiano invece si (anche se solo dal 2001)

48. 2001 2003 […] trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di una attività economica organizzata, preesistente come tale al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità […] trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di una attività economica organizzata, identificata dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento

49. Attraverso l’abrogazione del requisito della preesistenza, il legislatore sembra oggi consentire proprio quell’«assemblaggio» di lavoratori che costituisce l’ipotesi elusiva del transfer outsourcing • Con la nuova formulazione della norma codicistica, un accordo tra cedente e cessionario è in grado di trasformare un gruppo di lavoratori da licenziare in un ramo d’azienda (dematerializzata) da trasferire.

50. Il lavoro nella giurisprudenza, n. 3/2005 La Cassazione legittima il teorema delle “aziende bara”? CASSAZIONE SEZIONE LAVORO - Sentenza del 2 maggio 2006, n. 10108 Pres. Mattone - Rel. Picone - P.M. (Diff.) Velardi - Ric. Euridea s.p.a. già Standa s.p.a. (Avv. Pulsoni) - Res. A. più altri (Avv. Marano, De Felice e Andreoni) e Fallimento Center Adriano s.r.l. (Avv. Greco) Trasferimento d’azienda - Causa - Cessione a soggetto che renda probabile la cessazione dell’attività produttiva e dei rapporti di lavoro - Elusione della normativa in materia di licenziamenti collettivi - Frode alla legge – Insussistenza Artt. 2112, 1344, 2729 c.c.; L. 23 luglio 1991, n. 223 I. Non è in frode alla legge, né concluso per un motivo illecito, il contratto di cessione dell’azienda a soggetto che, per le sue caratteristiche imprenditoriali e in base alle circostanze del caso concreto, renda probabile la cessazione dell’attività produttiva e dei rapporti di lavoro (Principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte).