Giusnaturalismo  giuspositivismo

1. Giusnaturalismo  giuspositivismo L’età delle codificazioni Situazione caotica dello juscommune Un unico sistema giuridico un codice Poche leggi, ma unite da un’unica radice sistematica. Semplicità ed unità Fervore riformistico dell’illuminismo Ideale giusnaturalistico del sistema Le codificazioni Codice del regno di Prussia (1751 - 1794) Codice civile austriaco (1776 - 1811) Codice Napoleone (1804)

2. Giusnaturalismo  giuspositivismo L’età delle codificazioni Il giudice deve giudicare, anche in presenza di lacune (art. 4) Ma come può farlo? Ricorrendo ad usi giudiziari, a consuetudini o opinioni autorevoli, oppure ai principi di diritto naturale (giusnaturalismo) Etero-integrazione Art. 9 del Libro preliminare del progetto: «Nelle materie civili, il giudice, in mancanza di leggi precise, è un ministro di equità. L’equità è il ritorno alla legge naturale e agli usi accolti nel silenzio della legge positiva» Ma l’art. 9 viene soppresso! Tutto quanto serve per giudicare è nel codice. Il codice è in sé completo. Dogma della completezza dell’ordinamento giuridico Diritto  ciò che è nel codice

3. Giusnaturalismo  giuspositivismo L’età delle codificazioni Francia, Scuola dell’esegesi: Lo stato razionalizza il diritto codificando, secondo il modello del diritto naturale 1. Completezza dell’ordinamento 2. Certezza del diritto Il diritto positivo «diviene» razionale nel codice 3. Statualismo: il diritto viene dallo Stato Che bisogno c’è del diritto naturale? Basta il codice 4. Decisione giudiziale come deduzione Giuspositivismo Giusnaturalismo

4. giuspositivismo Germania UsusmodernusPandectarum Anton Friedrich Thibaut (1772-1840), Sulla necessità di un diritto civile generale per la Germania (1814) Codificazione e tendenza razionalistica Polemica Thibaut - Savigny

5. giuspositivismo Germania Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) Diritto come espressione di un popolo e della sua cultura (Volksgeist) Storicismo La vera riforma del diritto non è dunque codificazione, bensì Sistematizzazione dottrinale del diritto vigente Costruzione di un sistema concettuale non dal niente, bensì dal diritto realmente presente in una società ed espressione di un popolo. Coerenza ed unità vengono da questa sistematizzazione scientifica dei concetti e principi giuridici fondamentali Positivismo giuridico tedesco Giurisprudenza dei concetti (Begriffsjurisprudenz) Momento più vitale: consuetudine nel popolo 3 stadi del diritto Teoria generale del diritto (AllgemeineRechtslehre) Momento intermedio e più maturo: elaborazione scientifico-dottrinale Momento di decadenza: codificazione

6. giuspositivismo Inghilterra AnalyticalJurisprudence Jeremy Bentham (1748-1832) John Austin (1790-1859) Bentham: progetti per la codificazione. Completezza. Austin:Jurisprudence (Teoria generale del diritto)  Scienza della legislazione. Giurisprudenza generale e particolare Austin: diritto quale deve essere  diritto quale è Descrivere il diritto, non prescrivere al diritto. Bentham: Utilitarismo (criterio per un’etica oggettiva) alla base del codice Austin: una norma giuridica è un comando generale e astratto (imperativismo) sostenuto dalla minaccia di una sanzione. Comando, sanzione, e dovere sono termini correlativi. • Austin: il diritto è costituito da comandi del sovrano (statualismo). Si definisce sovrano: • Colui verso il quale vi è una obbedienza abituale in una comunità. • Colui che non è subordinato a nessun altro in quella comunità.

7. giuspositivismo Alcuni concetti da ricordare Statualismo Storicismo vs. utilitarismo Imperativismo Coattivismo (o teoria coattiva della norma) Monismo Riduzionismo

8. Giuspositivismo vs. giusnaturalismo Compiti della Filosofia del diritto Giusnaturalismo Giuspositivismo Ontologico Ragione/volontà/natura Razionalismo – volontarismo - naturalismo Volontà dello Stato Statualismo Metodologico Studio prescrittivo: il diritto quale deve essere Studio descrittivo: il diritto quale è Ideologico (o deontologico) Diritto valido = diritto giusto Diritto valido  diritto giusto

9. giuspositivismo Hans Kelsen (1881-1973) Dottrina «pura» del diritto ReineRechtslehre Categoria Rispetto agli altri fenomeni normativi Delimitare il dominio del diritto Contenuto Funzione Rispetto alla natura

10. giuspositivismo Hans Kelsen (1881-1973) Categoria Dover essere (Sollen) Principio di causalità B Leggi naturali essere Se A deve essere B Se A Norme Una norma non è il comportamento di chi la osserva Un diritto non è potere di fatto La norma non è un fatto. Non è essere, bensì Principio di imputazione

11. giuspositivismo Hans Kelsen (1881-1973) Categoria Dover essere (Sollen) Ma il diritto è Dover essere oggettivo! Dover essere soggettivo deve essere B Se A Norme Principio di imputazione

12. giuspositivismo Hans Kelsen (1881-1973) Categoria Dover essere (Sollen) Ma il diritto è Dover essere oggettivo! Punto di vista di un terzo estraneo Permanenza oltre la permanenza del volere Sussistenza indipendente dalla conoscenza

13. giuspositivismo Hans Kelsen (1881-1973) Categoria Dover essere (Sollen) A quali condizioni un dover essere è oggettivo? Atto giuridico Dover essere oggettivo Norma valida Significato oggettivo

14. giuspositivismo Hans Kelsen (1881-1973) Categoria Dover essere (Sollen) Ma a quali condizioni un atto ha un significato giuridico oggettivo? NORMA CON SCHEMA QUALIFICATIVO Norma valida Atto Atto con significato giuridico oggettivo Qualificato

15. giuspositivismo Hans Kelsen (1881-1973) Categoria Dover essere (Sollen) Ordinamento a gradini(Stufenbau) … Atto (con significato oggettivo) Norma (Dover essere oggettivo) NORME DI COMPETENZA ORDINAMENTI DINAMICI (VS. ORDINAMENTI STATICI) Atto (con significato oggettivo) Norma (Dover essere oggettivo)

16. giuspositivismo Hans Kelsen (1881-1973) Categoria Dover essere (Sollen) Ordinamento a gradini(Stufenbau) Validità di una norma … = dover essere oggettivo Atto (con significato oggettivo) Norma (Dover essere oggettivo) = appartenenza all’ordinamento  esistenza di fatto Atto (con significato oggettivo) Norma (Dover essere oggettivo)

17. giuspositivismo Hans Kelsen (1881-1973) Categoria Dover essere (Sollen) Ordinamento a gradini(Stufenbau) … Atto (con significato oggettivo) Norma (Dover essere oggettivo) MA QUESTA CATENA… DOVE FINISCE? Atto (con significato oggettivo) Norma (Dover essere oggettivo)

18. giuspositivismo Hans Kelsen (1881-1973) Categoria Dover essere (Sollen) Norma fondamentale(Grundnorm) Norma fondamentale La coazione deve essere posta alle condizioni determinate dal primo costituente Presupposta (non posta) come condizione trascendentale per la comprensione del sistema giuridico come sistema di norme oggettivamente valido La norma fondamentale fonda un ordinamento che sia nel complesso efficace Atto (con significato oggettivo) Costituzione …

19. giuspositivismo Hans Kelsen (1881-1973) Categoria Dover essere (Sollen) Principio di effettività L’efficacia dell’ordinamento nel suo complesso è condizione necessaria della validità di ogni singola norma Norma fondamentale Ma questa si presuppone alla base di un ordinamento nel suo complesso efficace! … Ma è la norma fondamentale (in ultima istanza) a conferire validità alle norme Atto (con significato oggettivo) Norma valida

20. giuspositivismo Hans Kelsen (1881-1973) Contenuto TEORIA COATTIVADELLA NORMA Sanzione Norme primarie Norme secondarie deve essere B Se A Norme Principio di imputazione

21. giuspositivismo Hans Kelsen (1881-1973) Funzione Sanzione DIRITTO COME TECNICA DI MOTIVAZIONE INDIRETTA deve essere B Se A Norme Principio di imputazione

22. giuspositivismo Critiche Può legittimare dittature Formalismo Anti-pluralismo Concezione irrealistica della decisione giudiziale Giurisprudenza come scienza?

23. giuspositivismo Importanza Teoria generale del diritto Certezza del diritto Oggettivismo scientifico Diritto e potere, diritto e forza Limiti all’arbitrarietà del giudice Dominio delle regole

24. Giuspositivismo-giusnaturalismo Un confronto PROBLEMI DEL GIUSPOSITIVISMO VANTAGGI DEL GIUSNATURALISMO Può legittimare dittature Connessione tra diritto e ragione Formalismo Connessione tra diritto e giustizia Anti-pluralismo Costruzione del liberalismo Concezione irrealistica della decisione giudiziale Costruzione dei «diritti umani» Giurisprudenza come scienza? Limiti al potere dello stato Diritto di resistenza

25. Giuspositivismo-giusnaturalismo Un confronto PROBLEMI DEL GIUSNATURALISMO VANTAGGI DEL GIUSPOSITIVISMO Relativismo Teoria generale del diritto In-certezza del diritto Certezza del diritto Fallacia naturalistica Oggettivismo scientifico Mito della natura «buona» Diritto e potere, diritto e forza Formalismo e astrattezza Limiti all’arbitrarietà del giudice Diritto «inutile» e «disarmato» Dominio delle regole

26. Giuspositivismo-giusnaturalismo Un confronto PROBLEMI DEL GIUSNATURALISMO PROBLEMI DEL GIUSPOSITIVISMO Relativismo Può legittimare dittature In-certezza del diritto Formalismo Fallacia naturalistica Anti-pluralismo Mito della natura «buona» Concezione irrealistica della decisione giudiziale Formalismo e astrattezza Giurisprudenza come scienza? Diritto «inutile» e «disarmato»

27. giuspositivismo Herbert L. A. Hart (1881-1973) Lo stesso problema di Kelsen: la normatività Fatto

28. giuspositivismo Herbert L. A. Hart (1881-1973) Critica dell’imperativismo monistico della AnalyticalJurisprudence Permanenza del diritto? Continuità nel diritto? Quale rapporto diretto? Quanti tipi di norme? Obbligo come mera predizione della sanzione? Predire vs. giustificare la sanzione

29. giuspositivismo Herbert L. A. Hart (1881-1973) Critica dell’imperativismo monistico della AnalyticalJurisprudence 3 problemi di una società retta con meri comandi Problema della incertezza Norma di riconoscimento Problema della staticità Norme di mutamento Problema della inefficienza Norme di giudizio Problemi risolti da norme che non sono comandi NORME SECONDARIE(Secondaryrules)

30. giuspositivismo Herbert L. A. Hart (1881-1973) Norma di riconoscimento Specifica i «criteri dotati di autorità per l’individuazione delle norme» Il diritto stabilisce che… Nel nostro ordinamento non è ammesso… Varietà di forme possibili La norma è stata recepita.. Raramente formulata: «si manifesta» in un determinato tipo di pratica linguistica è incostituzionale.. Che una determinata norma esista è un fatto di norma di riconoscimento… … ma che esista la norma di riconoscimento è un fatto di pratica linguistica degli officials. è abrogata..

31. giuspositivismo Herbert L. A. Hart (1881-1973) Lo stesso problema di Kelsen: la normatività Fatto …Ma si fonda su un fatto