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1. MANDADO DE INJUNÇÃO LEGITIMIDADE COISA JULGADA CONSIDERAÇÕES FINAIS Prof. Ms. Karol Araújo Durço karoldurco@gmail.com

2. LEGITIMIDADE • O tema de legitimidade no Mandado de Injunção está intimamente relacionado à teoria adotada sobre sua natureza, ou seja, teorias subsidiária, resolutiva ou mista. • Dessa forma, de acordo com a teoria adotada, ocorre uma variação da legitimidade passiva, conforme será apresentado. LEGITIMIDADE ATIVA • Mandado de Injunção Individual: legitimidade ampla, tendo como requisito estar o sujeito ativo diante da impossibilidade de exercício dos direito e liberdades constitucionais, ou prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania por falta de norma regulamentadora. • Poderá, pois, ser pessoa física, jurídica (pública ou privada) ou mesmo um dos entes despersonalizados.

3. LEGITIMIDADE ATIVA Mandado de Injunção Coletivo: Conforme ressaltado a jurisprudência do Supremo tem aceitado mandado de injunção coletivo, e quanto a legitimação para sua propositura o mesmo tem sido equiparado ao mandado de segurança coletivo, que nos termos do art. 5º, LXX, da CF, pode ser proposto: O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa de seus membros e associados. Vale advertir, que embora o STF já tenha se posicionado no sentido da necessidade de autorização expressa dos associados para fins de impetração de MS e MI pelas entidades descritas no item “b” acima, hoje o posicionamento é pela sua desnecessidade.

4. LEGITIMIDADE ATIVA Além dos mencionados legitimados é certo que o MP também possui legitimidade, a teor do art. 129, inciso II, da CF: Art. 129 São funções institucionais do MP: II – zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia. Tal legitimidade decorre do espectro aberto da parte final do transcrito inciso. Legitima-se também pelo art. 6º, da LC 75 de 1993: Promover outras ações, nelas incluídas o mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacinalidade, à soberania e à cidadania, quando difusos os interesses a serem protegidos.

5. LEGITIMIDADE ATIVA Outro argumento utilizado é o de que o rol do art. 5º, XX, não é restritivo e que o art. 129 do citado diploma projeta legitimação institucional. LEGITIMIDADE PASSIVA Ao contrário do polo ativo, para o qual a teoria adotada é indiferente, o polo passivo sofre mutações conforme as mesmas: Teoria da subsidiariedade: Utilizada tal teoria o pólo passivo deverá ser formado apenas pela pessoa estatal a quem é imputada a omissão do ato regulamentador, não existindo necessidade de participação passiva daquele que, por falta da regulamentação específica, não aplica em favor do impetrante a legislação não regulamentada.

6. LEGITIMIDADE PASSIVA Teoria da resolutividade: Utilizada tal teoria o pólo passivo deverá ser formado diferente, uma vez que, em tal situação, o Judiciário criará, para afastar a omissão regulamentadora, norma (judicial) concerta em favor do impetrante, razão pela qual será necessária a presença no pólo passivo da pessoa (privada ou pública) que irá sofrer com o resultado do MI. Teoria intermediária (posição mista) Adotada essa posição a matéria fica um pouco mais complexa, pois se julgado procedente o pedido contido no mandado de injunção, pode o responsável pela omissão sanar o vácuo legal no prazo fixado, encerrando a controvérsia.

7. LEGITIMIDADE PASSIVA Teoria intermediária (posição mista) Porém, se a mora não for afastada no prazo assinalado e a decisão indicar que, após a fluência de prazo determinado, passará o impetrante a gozar do direito não regulamentado, estar-se-á ingressando no patrimônio da pessoa (privada ou publica) que irá sofrer com o resultado do MI. Piora a situação se o MI possuir conteúdo condenatório e demandar apenas liquidação de sentença, já que a resposta positiva implicará em condenação (ainda que genérica), pelo que parece indispensável a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, a citação prévia daquele que cumprirá o comando decisório. Tb não seria possível alegar a peculiaridade do MI, pois o sistema brasileiro consagra o litisconsórcio obrigatório no processo de conhecimento sempre que a decisão judicial puder influir diretamente na esfera de direitos do prejudicado.

8. LEGITIMIDADE PASSIVA Teoria intermediária (posição mista) Nesse sentido já se pronunciou o STJ, no REsp 405.706 (Relator Luiz Fux): “o regime da coisa julgada nas ações coletivas não dispensa a formação do litisconsórcio necessário quando o capítulo da decisão atinge diretamente a esfera individual. Isto porque consagra a Constituição que ninguém deve ser privado de seus bens sem a obediência do princípio do devido processo legal. 3 Nulidade de pleno direito da relação processual, a partir do momento em que a citação deveria ter sido efetivada, na forma do art. 47 do CPC. Não obstante, o tema também foi alvo de discussão acirrada no STF, inicialmente no MI 284-3 DF, decidindo-se (por maioria) pela exclusão da União Federal (litisconsorte secundária) do MI (26 de junho de 1992), mesmo criando-se decisão que deveria ser suportada pela mesma. Ver MI 543 DF

9. LEGITIMIDADE PASSIVA Teoria intermediária (posição mista) Também no MI 543 DF, permanece a questão, já que mais uma vez o STF criou decisão genérica, autorizando a liquidação para os impetrantes do mandado de injunção, sem, no entanto, atentar para o litisconsórcio que era obrigatório, já que a tutela final não foi contra o impetrado (Congresso Nacional), mas sim contra a União Federal. Veja parte do voto do Ministro Nelson Jobim: “O ADCT, art. 8º, § 3º titulou, diretamente, os impetrantes de direito à ‘reparação de natureza econômica’. Deixou para a lei a forma desta reparação. A lei faltou. Não há lei sobre forma de reparação. Mas, o direito a ela decorre diretamente da Constituição. Por isso, voto por assegurar aos impetrantes o exercício do direito a esta indenização, nos termos do direito comum assegurado pelo § 3º, do art. 8º, do ADCT, mediante ação de liquidação, independentemente de sentença de condenação, para a fixação do valor da indenização.

10. LEGITIMIDADE PASSIVA Teoria intermediária (posição mista) Não obstante, tal postura viola a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal, pois a ação de liquidação visa apenas aperfeiçoar (com a liquidez) a obrigação genérica declarada em decisão judicial que recairá sobre o patrimônio de um réu que não participou da ação (caso em que poderia contestar o pedido trazendo provas para contrariar o alegado pelos autores). Vale ressaltar, porém, que em julgado mais recente (MI nº. 562-9 RS), também sobre o tema referente ao art. 8º, § 3º do ADCT, foi determinada a citação da União, conforme o comando do Ministro Marco Aurélio, tendo a mesma apresentado resposta e sendo mantida no pólo passivo (10 de junho de 2003). Tal posição, caso torne-se pacífica, será, sem dúvida um grande avanço. Vale dizer, por fim, que caso sejam aprovados os Projetos de Lei nº 4679 / 90 e 6002/90, o ponto restará superado sendo necessária a citação dos litisconsortes.

11. COISA JULGADA Teoria subsidiariedade (coisa julgada declaratória) Caso seja adotada a presente teoria, os efeitos da coisa julgada estarão limitados à decisão meramente declaratória que atestará a existência ou não de mora legislativa. Teoria da resolutividade e posição intermediária (coisa julgada transitória) Como nesses casos o judiciário preenche a omissão legislativa, caso a mesma não mais impere, não se justifica a coisa julgada, ou seja, a decisão busca ocupar um espaço transitório, até que seja editada a regulamentação normativa. O STF tem reconhecido a questão nos seguintes termos: “[...] coisa julgada acerca dos limites da condenação não sobreporia a legislação superveniente, na hipótese da última ser mais benéfica para o requerente.” (MI nº 283-5 DF) Vale ressaltar contudo que a decisão foi por maioria.

12. COISA JULGADA O voto dissidente apresenta tese pela qual a coisa julgada deveria ser absolutamente transitória, ou seja, uma vez editada a lei, o impetrante se conformaria imediatamente com ela, desapegando-se da relação material da coisa julgada. A divergência, portanto, não está no fato de que a coisa julgada poderá ser alterada pela legislação posterior, mas apenas no fato de que, na primeira proposição, a lei superveniente somente poderá beneficiar o impetrante, agregando-se bônus, permitindo-se uma expansão objetiva na coisa julgada. A segunda posição, mais radical, indica que a coisa julgada será transitória e vigorará apenas até que a legislação faltante finalmente entre em vigor. Vale dizer que a transitoriedade da decisão do MI está ligada umbilicalmente à função exercida pelo Judiciário, que jamais pode tomar para si em definitivo a função do legislativo, situação que iria ocorrer caso a coisa julgada do writ prevalecesse para manter ao impetrante uma situação de privilégio, não prevista na própria lei que motivou aquele preenchimento precário no passado.

13. EXECUÇÃO Como a coisa julgada é transitória, uma discussão que se formou é em torna da provisoriedade ou definitividade da execução do MI. Porém, cuida-se de ponto já superado, já que não estando pendente recurso e, dessa forma, não existindo questão controvertida pendente de decisão do Poder Judiciário, não há que se falar em execução provisória. Vale ressaltar, porém, que no caso da decisão judicial ser mais benéfica do que a norma, a segunda prevalecerá a partir de sua vigência, mas não terá força para retroagir e alterar as situações que se sedimentaram à luz da primeira.

14. Considerações Finais Ainda existem muitas dúvidas acerca do entendimento do STF acerca do MI, tendo em vista as recentes mudanças de posição e posições que ainda não se pacificaram. A recente decisão sobre o direito de greve dos funcionários públicos (constitutiva erga omnes – teoria da independência jurisdicional) pode vir a ser um novo marco do MI, o qual certamente é decorrente do enfraquecimento e ineficiência do Poder Legislativo Brasileiro. (Informativo 485 do STF)