Symposium Totaalwinst – 17 juni 2011 Workshop : verliesverrekening

1. Symposium Totaalwinst – 17 juni 2011 Workshop : verliesverrekening Prof. mr. G.K.T. Meussen

2. Verliesverrekening • Grensoverschrijdend, Europeesrechtelijke aspecten • Nationaal, voorkoming verliesverdamping • Fiscale eenheid (grensoverschrijdende en binnenlandse verliesverrekening)

3. Grensoverschrijdende verliesverrekening • Stelling 1: Het Hof van Justitie heeft met de arresten Marks & Spencer II, Lidl Belgium en X Holding BV ter zake van grensoverschrijdende verliesverrekening, een evenwichtige verdeling van de belangen van de lidstaten en het gemeenschapsrecht bereikt.

4. Grensoverschrijdende verliesverrekening • Is de Nederlandse liquidatieverliesregeling EU-proof? • Mogelijk introductie volledige objectvrijstelling bij de vrijstellingsmethode • Hoe moet in dit kader de regeling Europeesrechtelijk vorm worden gegeven?

5. Voorkomen verliesverdamping • Stelling 2: Waardering van een bedrijfsmiddel op hogere bedrijfswaarde ter voorkoming van verliesverdamping, is blijkens uitlatingen van de staatssecretaris toegestaan.

6. Voorkomen verliesverdamping • Onbenutte stille reserves in activa aan de ene kant • Tegenover verliesverdamping aan de andere kant • Regels gkg zijn ooit opgesteld uitgaande van een volledige mogelijkheid van verliesbenutting • In die constellatie is er alleen maar sprake van een timing-issue • Dit wordt anders wanneer verliezen verdampen

7. Herwaarderen op WEV? • Is waardering op kostprijs of hogere marktwaarde geoorloofd om daarmee verliesverdamping te voorkomen? • Meest eenvoudige wijze ter voorkoming verliesverdamping (vgl. art. 20a Wet VPB 1969) • De Bont (WFR 1994/238) en Essers (NTFR 2009/2131) pleiten vóór • Wat vindt de staatssecretaris als uitvoerder van de wet? Niet toegestaan. • Besluit van 1 maart 1996, BNB 1996/198 • Besluit 14 november 2000, V-N 2000/53.1 (ongewijzigde voortzetting) • Wat vindt de staatssecretaris als (mede-)wetgever? • Belastingplan 2010, Handelingen, Eerste Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 128, nr. 14, blz. 498-499 en 517.

8. Herwaarderen op WEV? “Als de belastingplichtige verliesverdamping tracht te voorkomen binnen de kaders van wet en jurisprudentie, heb ik daar geen enkel bezwaar tegen. De Belastingdienst zal zich daarbij redelijk en constructief, om de woorden van de heer Essers maar weer eens te gebruiken, opstellen. Ik ga er daarbij van uit dat het gaat om eigen verlies van de onderneming en niet om gekochte verliezen. Er is ook geen bezwaar tegen een stelselwijziging als je als belastingplichtige daarbij het bedrijfseconomische waarderingssysteem wijzigt ter voorkoming van verliesverdamping, mits die wijziging in overeenstemming is met goed koopmansgebruik en mits het gaat om eigen verlies. Die twee toezeggingen kan ik doen.”

9. Voorkomen verliesverdamping • Ben je verplicht om een voorziening te vormen? • Ben je verplicht om af te schrijven? • Ben je verplicht om af te waarderen?

10. Verliesverrekening en fiscale eenheid • Grensoverschrijdende verliesverrekening: X Holding BV • Conclusie A-G Wattel: zaak zou moeten sneuvelen op de vergelijkingsmaatstaf (binnenlandse en buitenlandse dochters) • HvJ EU: Gaat om verliesverrekening, in zoverre zijn binnenlandse en buitenlandse dochters gelijk • HvJ EU accepteert echter een aantal rechtvaardigingsgronden • Kern is m.i. dat het Hof heel goed begrijpt dat bij een optioneel systeem, taxplanning en misbruik op de loer liggen

11. Fiscale eenheid met kleindochters van niet tot fiscale eenheid behorende tussenholding • Arr.rb. Haarlem 9 juni 2011 10/2288 • Rechtbank Haarlem stelde voorop dat het toestaan van de door BV X beoogde f.e. het gevaar van binnenlandse dubbele verliesverrekening met zich bracht. Vervolgens besliste de Rechtbank dat de voorwaarde dat de tussenhoudster in Nederland moest zijn gevestigd of alhier over een v.i. moest beschikken, verder ging dan noodzakelijk was voor het waarborgen van de samenhang van de regeling van de f.e., omdat het leveren van tegenbewijs dat in het kader van de f.e. geen dubbele verliesverrekening plaatsvond, op voorhand was uitgesloten. BV X had verklaard dat met betrekking tot 2009 geen verliezen konden worden toegerekend aan de kleindochtervennootschappen, zodat ervan uit kon worden gegaan dat het gevaar van dubbele verliesverrekening zich in 2009 niet zou voordoen.

12. Binnenlandse verliesverrekening en fiscale eenheid • Europese Commissie: Nederland moet discriminerende regels fiscale eenheid wijzigen (Persbericht 16 juni 2011) • De Europese Commissie heeft Nederland officieel verzocht om zijn regime voor de fiscale eenheid (dat betrekking heeft op de berekening van de vennootschapsbelasting van een groep ondernemingen op geconsolideerde basis) te wijzigen. Volgens de huidige Nederlandse belastingwetgeving kunnen twee Nederlandse zusterbedrijven van eenzelfde buitenlandse moedermaatschappij samen geen fiscale eenheid vormen.

13. Binnenlandse verliesverrekening en fiscale eenheid • Volgens de Nederlandse Wet Vpb 1969 kan een groep van ondernemingen als een fiscale eenheid worden belast. Dit betekent dat winsten en verliezen binnen de groep kunnen worden verrekend en onderlinge transacties buiten de heffing blijven. Artikel 15, derde lid, onderdeel c, schrijft voor dat alle leden van de fiscale eenheid in Nederland gevestigd moeten zijn. Daardoor kunnen twee Nederlandse zusterbedrijven van eenzelfde groep, die in handen zijn van een buitenlandse moedermaatschappij, geen fiscale eenheid vormen, wat in strijd is met de EU-wetgeving. De Europese Commissie ziet geen rechtvaardigingsgrond voor deze beperking. Het EU-Hof heeft zich al duidelijk uitgesproken over dergelijke discriminerende belastingregimes. In de zaak Papillon (zaak C-418/07) heeft het Hof geoordeeld dat een Franse moedermaatschappij en een Franse kleindochteronderneming een fiscale eenheid moeten kunnen vormen, ook al is de tussenliggende dochteronderneming in een andere lidstaat gevestigd.