Stock options, PLR e remuneração de executivos: aspectos controversos

1. Stock options, PLR e remuneração de executivos: aspectos controversos Elídie Palma Bifano Doutora PUC/SP

2. Remunerações de executivos • O que é um executivo? • Sócios, empregados e administradores profissionais • Conceito de remuneração: compensação prevista em diversas normas (CLT, Código Civil e lei societária) • Tipos de remuneração: vinculadas à participação no capital, em contrapartida de trabalho e em contrapartida de desempenho

3. Remunerações de executivos Remunerações vinculadas à participação de capital: lucros, dividendos, juros sobre o patrimônio Remunerações em contrapartida de trabalho: honorários, retiradas e salário Remunerações vinculadas ao desempenho e à qualidade do trabalho: gratificações, bônus, participação nos lucros, stock option

4. Remunerações de executivos O empregado eleito administrador e sua remuneração: composição do pró-labore O administrador profissional e sua condição especial O novo mercado e os incentivos à produção e à qualidade do trabalho

5. Stock options: generalidades • Incentivo destinado a colaboradores da empresa (administradores, funcionários) • Objetivo: concessão do direito de adquirir ações emitidas pela companhia, nos termos contratados • Motivação imediata: atrair e reter pessoas • Motivação de médio/longo prazos: permitir a participação no sucesso da entidade mediante a democratização do capital • Expectativa da sociedade: comprometimento dos beneficiários com a obtenção de resultados dos quais se beneficiarão

6. Stock options: generalidades Distinção necessária: plano de compra de ações (“stock option”) e plano de remuneração em ações (“stock plans”) Planos de compra locais e globais Modalidades de planos e suas decorrências Referência legal à opção de compra: Lei 6.404/76, arts. 75 (bônus de subscrição), 166, III (conversão em ações de opções de compra) e 168, § 3.º (capital autorizado)

7. Stock options: generalidades Condições essenciais: preço de emissão determinado ou determinável, prazo para aquisição das condições de exercício da opção (prazo de carência ou vesting period) e prazo máximo para o exercício da opção ou termo da opção Abrangência negocial da opção de compra de ações: direito de, em certo prazo, subscrever ações da empresa, a um preço determinado ou determinável, observadas certas condições

8. Stock options: momentos relevantes • Outorga de opção: momento em que se dá, ao beneficiário, a opção de exercer, em uma data pré-determinada e a um valor pré-fixado, a compra ou subscrição de uma certa quantidade de ações  • Exercício da opção: momento no qual o beneficiário exercita a opção de compra, nos termos acordados, tornando-se proprietário de ação  • Venda das ações: momento em que o beneficiário aliena as ações, respeitado, se houver, o prazo de negociação

9. Stock options: causa jurídica • Sociedade: admitir sócio envolvido no crescimento da atividade • Empregado: adquirir participação, se assim lhe interessar • Negócio com os quais não se confunde: (i) contrato de doação; (ii) contrato de trabalho; (iii) contrato envolvendo liberalidades

10. Stock options: causa jurídica • Natureza jurídica: contrato de opção, previsto em lei societária, que garante o direito de subscrição de ações, nos termos acordados, vinculativo para o lançador (sociedade) e facultativo para o empregado, em função do preço • Outorga do direito de optar pela aquisição de ação: não é salário, pois é direito a ser exercido futuramente, se conveniente para o empregado

11. Stock options: jurisprudência TRT - Ac. n.º 20030145141, TRT, 2.ª R, DJ 18/03/03: a concessão de “stock option” não tem natureza salarial, mas comercial, por envolver riscos, pois o empregado tanto poderá ganhar quanto perder. Não havendo pagamento, pelo empregador ao empregado, em decorrência de prestação de serviços, o que existe é operação financeira, no mercado de ações, e não salário (Decisão pioneira) TST- AIRR- 85740-33.2009.5.03.0023, 6.ª T, DJ 04/02/11: Compra de ações vinculada ao contrato de trabalho na modalidade stock options não tem natureza salarial.

12. Stock options: jurisprudência TST- AIRR- 110840-02.2007.5.10.0011, 2.ª T, DJ 26/11/10: Negativa de prestação jurisdicional. Indenização por danos morais e materiais- Stock option plan – Descumprimento contratual não configurado - Dispensa sem justa causa. (Dispensa antes do exercício: plano é mera expectativa de direito) TST- RR- 217800-34.2007.5.02.0033, 6.ª T, DJ 03/12/10: Programa lastreado na lei societária não tem natureza salarial, porém natureza mercantil uma vez que o obreiro passa a submeter-se, no que tange à ações à variações do mercado.

13. Stock options: reflexos tributários A concessão do direito de comprar ações e o exercício da opção, nos moldes da lei societária, não representam acréscimo patrimonial, sujeito à incidência do IR, para o beneficiário, ainda que ele revenda as ações, em momento subsequente A alienação das opções é momento em que deve ser apurado o ganho ou a perda, para fins de imposto sobre a renda, decorrentes do programa de opção de compra de ações O valor do direito de optar pela compra de ações não é salário e, portanto, não se submete à incidência previdenciária

14. Stock options: outros aspectos Lei 11.638/07, participações de empregados sob a forma de instrumentos financeiros: art. 187, VI, lei societária e demonstração no resultado (RTT) Pronunciamento CPC 10: (i) stock option, no resultado, quando participação a ele vinculada e (ii) despesa nos demais casos (?) Essência contábil: aumento de remuneração pela vinculação exigida Contradição entre a causa jurídica e a essência contábil Poderiam as novas regras contábeis afetar as decisões consolidadas dos tribunais?

15. Participação nos lucros - PLR Participação nos lucros: conceito constitucional (art. 7.°, XI, CF) O conceito de trabalhadores rurais e urbanos e os empregados Trabalhador é o empregado, quer por decorrência da análise sistemática do capítulo constitucional sobre a organização do trabalho, voltada aos empregados e não aos demais trabalhadores, quer por se entender que “a técnica de participação nos lucros nasceu para elevar os empregados ao plano dos que participam nos lucros” (Pontes de Miranda -Comentários à CF de 1967)

16. Participação nos lucros - PLR Normas sobre a participação: (i) L 6404/76, art. 152, 1.° (administradores); (ii) L 10.101/00 (empregados) Diretores empregados: participação da lei societária e da L 10.101/00 Condições da L 6404/76: inclusão no Estatuto, dividendo obrigatório mínimo, limites à participação (remuneração e lucros), administrador empregado ou não, não se confunde com a remuneração

17. Participação nos lucros - PLR L 6404/76 : sócios, administradores, ou empregados administradores, isento de imposto na fonte e na declaração Autoridades fiscais: incidência na fonte no momento do pagamento de participações contratadas sob a lei societária (Solução de Consulta 8.ª RF 134/98 a 160/98, 162/98 a 213/98, 225/98 e 226/98; 359/97 e 360/97, 343/97; Solução de Consulta 6.ª RF 103/95) excepcionando situações em que há proteção judicial (Solução de Consulta 7.ª RF 359/98; 108/99 e 110/99). Superior Tribunal de Justiça – STJ decidiu no mesmo sentido: AgRg no REsp 1037494/RS, DJe 16/02/09 REsp 884999/BA , DJe 26/11/08.

18. Participação nos lucros - PLR Não incidência de contribuições sociais sobre participação nos lucros pagas a diretores e conselheiros, ainda que consideradas para fins de cálculo de FGTS, com base no art. 7.°, inc. XI da CF que instituiu como direito do trabalhador a participação nos lucros, sem vinculá-la à remuneração L 10.101/00: negociação, acordo, não contrapartida de trabalho, não incidência de encargos, incidência de IRF, dedutibilidade para fins de IRPJ e integral dedução para CSL Dedutível se paga a empregado administrador por revestir-se da condição de trabalhador

19. Participação nos lucros - PLR L 10.101/00: negociação, acordo, não contrapartida de trabalho, não incidência de encargos, incidência de IRF, dedutibilidade para fins de IRPJ e integral dedução para CSLL Dedutível se paga a empregado administrador por revestir-se da condição de trabalhador Participação nos lucros ou resultados não integra o salário de contribuição dos empregados nem a remuneração dos empresários para fins de custeio do sistema previdenciário, conforme § 2.° do art. 22 da L 8212/91, bem como o art. 152 da L 6404/76. FGTS é mera liberalidade das empresas o seu recolhimento para diretores e conselheiros, conforme art. 16 da L 8.036/90