Konsumententreprenader II

1. Konsumententreprenader II Särskilt om enstegstätade fasader

2. Inledning • Genomgång av ett pågående mål mellan fastighetsägare och Myresjöhus • Myresjöhus har använt en så kallad enstegstätad fasad vid uppförandet av husen • Fråga om den valda konstruktionen är felaktig enligt det då gällande ABS 95 • Högsta domstolen meddelade prövningstillstånd den 13 januari 2014 i frågan om fel i en entreprenad anses föreligga genom att entreprenören har valt att använda sig av en viss fasadkonstruktion, när det efter garantitidens utgång framkommit uppgifter om att konstruktionen riskerar att leda till fuktskador? • Domarna visar om inte annat entreprenadrättens bredd – avtalsrätt och sakrättsliga frågor utöver entreprenadrättsliga

3. Enstegstätade fasader

4. Allmänt om konstruktionen • I målet aktuell fasad består av från utsidan och in av • cirka 10 mm fasadputs, • 50 mm cellplast (dvs. frigolit) • cellplasten är monterad direkt på en 9 mm kartongklädd gipsskiva, • träregelstomme med mellanliggande isolering och träsyllar, • plastfolie och innerst 13 mm gipsskiva • Cellplasten utgör putsbärare och är fäst direkt på den yttre kartongklädda gipsskivan – väggen är byggd i ett enda stycke utan luftspalt • En konstruktion med luftspalt innehåller ett yttre vattenavvisande skikt med en bakomliggande luftspalt som minimerar tryckdifferensen över regnskyddet och fungerar som dräneringssystem • I den tvåstegstätade fasadkonstruktionen ventileras fukten ut • I enstegstätade fasader saknas däremot sådana möjligheter – fukten som kommit in blir kvar och leder till att mögel börjar växa inne i väggen

6. Allmänt om konstruktionen • I Sverige först i stor skala i Hammarby Sjöstad 2000 – ansåg först att det byggde på att fukt hade byggts in från början • Efterhand kom fler och fler rapporter om liknande problem med samma fasadkonstruktion • I januari 2007 publicerades en artikel i tidningen Bygg & Teknik som uppmärksammade problemet • Sedan 2008 inte lagligt att bygga med enstegstätade fasader, eftersom försäkringsbolagen inte längre erbjuder en den obligatoriska byggfelsförsäkring som krävs • Man får nu inte heller bygglov för konstruktionen • Boverket meddelade 2009 att putsade enstegstätade fasader med träregelväggar är en felaktig konstruktion som inte uppfyller de krav som samhället ställer på byggnaders fuktsäkerhet och att konstruktionen inte är att betrakta som en beprövad lösning • Detta är emellertid uppgifter som kommit fram efter att Svedalahusen färdigställts och efter att garantitiden på två år har löpt ut

7. Yrkanden från fastighetsägarna • 1:a hand – avhjälpande på Myresjöhus bekostnad – ta bort befintlig fasad, åtgärda fuktskador och återställa med ett annat slags fasadkonstruktion • 2:a hand – utge visst kapitalbelopp på drygt 300 000 kr till vardera fastighetsägare – motsvarande avhjälpandekostnaden för förstahandsyrkandet • 3:e hand – avhjälpande men inget krav på tvåstegstätad fasad vid återställandet • 4:e hand – utge visst kapitalbelopp (lägre än i andrahandsyrkandet) – motsvarande avhjälpandekostnaden för tredjehansyrkandet • Även femte- och sjättehandsyrkanden (fastställelsetalan) • Ersättning för rättegångskostnader

8. Myresjöhus inställning • Bestred fastighetsägarnas talan • Yrkade avvisande av vissa av yrkandena pga. att förutsättningar saknas för en fastställelsetalan • Vitsordade beloppet 21 000 kr till vardera fastighetsägare (självrisken till Gar-Bo försäkring) • Ersättning för rättegångskostnader

9. ABS 95 – relevanta bestämmelser • 2 kap. 1 § - Entreprenören skall utföra sitt åtagande fackmässigt samt med tillbörlig omsorg ta tillvara beställarens intressen och samråda med denne i den utsträckning som behövs och är möjlig. • 2 kap. 6 § – Fel i entreprenaden ska anses föreligga • a) om resultatet av entreprenörens arbete avviker från vad som avtalats i fråga om konstruktion, utförande, mängd eller på annat sätt eller • b) om resultatet av entreprenörens arbete inte motsvarar krav på fackmässighet enligt 2:1 (…). • 5 kap. 7 § – Entreprenören ansvarar för väsentligt fel som framträder efter garantitidens utgång, om felet visas ha sin grund i vårdslöshet av entreprenören. (…). • 7 kap. 10 § – Beställaren får inte göra gällande andra fel än dem som antecknats i besiktningsutlåtande. Beställaren har dock rätt att göra gällande fel (i) som förelegat vid besiktning men då inte märkts och inte heller bort märkas (…)

10. Grunder för yrkandena • Valt enstegstätad fasad och därför inte utfört åtagandet fackmässigt eller med tillbörlig omsorg tillvaratagit fastighetsägarnas intressen – förfarit vårdslöst – 2 kap. 6 § b) • Genom fasadvalet är fastigheterna behäftade med ett väsentligt fel (5 kap. 7 §) • I första hand avhjälpande, annars ersätta den ekonomiska skadan • Vidare brustit i utförandet (själva monteringen) – gett upphov till väsentliga fel (avvikelse från kravet på fackmässighet), 2 kap. 6 § b) • Frånvaron av omfattande fukt- och mögelskador i fasaderna på fastighetsägarnas byggnader får anses utgöra avtalsinnehåll i entreprenadkontraktet, varför fel föreligger även på den grunden att resultatet av entreprenörens arbete avviker från vad som avtalats, 2 kap. 6 § a)

11. Överlåtelseförbudets verkan enligt käranden • Vissa av kärandena var inte de ursprungliga beställarna, utan hade köpt sina hus av dessa • Entreprenadkontraktet innehöll emellertid en klausul med följande innehåll: • ”Detta kontrakt får inte av någondera parten överlåtas på annan utan den andra partens godkännande. Dock får beställaren överlåta sina rättigheter till GAR-BO AB.” • De käranden som gjorde detta gällande hade de ursprungliga beställarnas rättigheterna enligt kontraktet överlåtna till sig genom särskilda avtal (dvs. inte per automatik i samband med överlåtelsen av respektive fastighet) • Fråga uppkom om förbudets giltighet, dvs. om andrahandsköparna hade rätt att trots förbudet väcka talan mot Myresjöhus istället för mot säljarna (Myresjöhus hade inte godkänt överlåtelsen)

12. Grunder för bestridandet • Borde gjort en särskild besiktning, inte gjorts och därför får felen inte åberopas (7 kap. 10 §) • Utfört arbetet avtalsenligt • tillhandahålla beställarna putsade fasader • utförandet är avtalsenligt • Därför inget fel enligt 2 kap. 6 § a) ABS 95 • Utfört arbetet fackmässigt • den enstegstätade konstruktionen är när den är utförd på rätt sätt en fungerande lösning • vid denna tidpunkt var det inte känt för bolaget och den övriga byggbranschen att det skulle föreligga några som helst systematiska risker med fasadkonstruktionen • information om riskerna med konstruktionen erhöll Myresjöhus och den övriga byggbranschen först under 2007 • Därför ej heller fel enligt 2 kap. 6 § b) ABS 95 • Felen som beställarna gör gällande var inte antecknade i utlåtandena över slutbesiktning • Felen är utvecklingsfel, dvs. inga som bolaget ska anses svara för • De som inte är ursprungliga beställare saknar talerätt i målet pga. överlåtelseförbudet

13. Händelseförlopp • Fastighetsägarna lät undersöka alla hus 2009 • Enligt ägarna förhöjda eller kraftigt förhöjda fuktvärden samt sprickor i fasaderna och brister i utförandet • Fördjupad undersökning av fem hus, där samtliga prover visade alltför höga halter av mikroorganismer samt mikrobiella skador • Undersökningen visade enligt fastighetsägarna att samtliga hus hade förhöjda fuktvärden och sannolikt alltför höga halter av mikroorganismer och mikrobiella skador i fasaderna

14. Senare års forskning visar att mögelsvampar som kan växa inomhus har en förmåga att producera mykotoxiner, vilka är oerhört toxiska (bl.a. cancerframkallande, vävnadsförstörande och inflammationsinducerande) • Allergenstimulerande i mycket små mängder • Dessutom har det visats att mögelsvampar frigör mycket små partiklar, som är mycket mindre och deponeras mycket effektivare i en människas lungor än vad sporer gör, varför exponeringen av mögel i den här typen av miljöer kan vara flera hundra gånger större än vad som tidigare har beräknats • Felen ej sådana att de borde ha märkts vid slutbesiktning (och därför får de åberopas enligt kärandena) – 7 kap. 10 § ABS 95

15. Tingsrättens dom • Överlåtelseförbudet • Felbedömning • väsentligt fel? • har Myresjöhus varit vårdslöst? • Avtalsenlighet • Påföljd

16. Överlåtelseförbudet • Tingsrätten börjar med överlåtelseförbudets verkan • Enligt tingsrätten: kraven som ställs är inomobligatoriska – käranden har överlåtit sina rättigheter enligt kontraktet • Håstad sammanfattat att förbudet borde lämnas utan avseende pga. att • tolkning av entreprenadvillkoret så att det inte innebär att ett krav på godkännande vid överlåtelse av en rättighet, • åsidosattes pga. oskäligt, eller • skulle överraskande föranleda köpare att vid sitt köp kräva att beställaren utfäster sig att i eget namn (mot primärt rättegångskostnadsansvar) föra talan mot Myresjöhus för köparens räkning • ”Visserligen skulle man i denna situation kunna argumentera för att villkoret om överlåtelseförbud inte förekommer allmänt eller i alla entreprenadavtal. I detta fall är det dock partsviljan som styrt. Tingsrätten ser alltså att det brott mot systematiken i 4 kap. JB som det skulle innebära att frånkänna villkoret om överlåtelseförbud verkan, medför att kärandena inte har förmått visa att avtalsvillkoret inte ska tillämpas. Detta innebär att fastighetsägarnas nr 2-4, 6-10, 16, 25 och 26 talan ska lämnas utan bifall på denna grund.”

17. Tingsrättens felbedömning • Har de återstående fastighetsägarna styrkt skada och fel? • Bevisbördan för att det föreligger skada och fel ligger på fastighetsägarna. Enligt praxis, eftersom det är fråga om ett konsumentförhållande, ges en viss bevislättnad (…). • Tingsrätten: I målet anser tingsrätten att kärandeparterna styrkt att det föreligger skada/fel (…). (skada och fel rimligtvis inte samma sak) • Hänvisar till olika utredningar om enstegstätade fasader. ”Denna utredning måste ses mot den bakgrund som gavs nyss och utifrån detta kan tingsrätten inte dra annan slutsats än att de aktuella husen är behäftade med fel såtillvida att den aktuella enstegstätade putsfasaden utgör ett fel i entreprenadrättslig mening, eftersom den inte innefattar ett adekvat och säkert fuktskydd.” • Så som det är skrivet menar tingsrätten antagligen att entreprenaden är felaktig mot bakgrund av 2 kap. 6 § b), dvs. resultatet av entreprenörens arbete (och vad för slags arbete menar tingsrätten?) har inte motsvarat kraven på fackmässighet

18. Jämkning av 5 kap. 7 §? • I och med att skadorna visat sig efter garantitidens utgång kräver 5 kap. 7 § att entreprenören har varit vårdslös (och att felen varit väsentliga) för att det ö h t ska bli aktuellt att entreprenören ska vara ansvarig • Fastighetsägarna har ansett att kravet på vårdslöshet är oskäligt och därför ska jämkas enligt 36 § avtalslagen • ”Med hänsyn till vad som nu sagts ser tingsrätten inte att det skulle vara oskäligt att tillämpa kravet på vårdslöshet i 5:7 ABS 95.”

19. Väsentligt fel? • I och med att tingsrätten inte anser att kravet på väsentlighet ska jämkas går man vidare för att se om de fel som konstaterats är väsentliga • Hämtar ledning i ABT 94, vars bestämmelse har både samma nummer och samma lydelse • ”Vid bedömning av om ett fel är väsentligt kan avseende inte fästas endast vid själva felet, utan hänsyn bör även tas till vilken skada som uppkommit eller kan befaras uppkomma. Vid väsentlighetsbedömningen bör gälla att det ska vara fråga om ett fel, som ytterst påverkar beställarens möjlighet att använda en byggnad eller anläggning för avsett ändamål, eller om ett fel, som påverkar byggnadens eller anläggningens goda bestånd. Klart är att om en byggnad saknar kärnegenskaper, så föreligger det ett väsentligt fel. Byggnaden ska sålunda ha fungerande väggar, tak, golv och grund samt vara tät. Fel som typiskt sett innebär fara för hälsa och säkerhet är normalt väsentliga.” • Med detta i beaktande är felet väsentligt enligt tingsrätten

20. Vårdslöshet • För att Myresjöhus ska vara ansvarigt krävs utöver att felet är väsentligt också att felet grundar sig i vårdslöshet • ”Bedömningen av vad som utgör vårdslöshet från en entreprenörs sida tar många gånger avstamp i vad som utgör fackmässighet. Detta begrepp ska därför kort beskrivas.” • Fackmässigheten ska bedömas efter en objektiv måttstock • tillverkarens anvisningar • föreskrifter och allmänna råd från myndigheter • plan- och bygglagen • Om entreprenören avser att använda sig av tekniska lösningar, som kan bedömas vara förenade med särskilda risker, följer av kravet på fackmässighet att beställaren ska informeras om vilka fördelar respektive nackdelar som olika alternativ innebär. Detta kan exempelvis gälla obeprövade tekniska lösningar. Om beställaren efter sådan redovisning av entreprenören uttryckligen godkänt ett visst alternativ, kan fel som senare framträtt och som ryms inom den påtalade risken normalt inte hänföras till vårdslöshet hos entreprenören.

21. Vårdslöshet forts. • Myresjöhus som ska visa att bolaget inte agerat vårdslöst • ”Frågan om Myresjöhus agerat vårdslöst är i förevarande fall närmast identisk med frågan om de agerat fackmässigt vid valet av fasadtyp.” • Bedömningen ska göras med hänsyn till förhållandena under åren 1999 fram till april 2003 • Kravet på fackmässighet torde alltså vara att hänföra till den kunskap som föreligger då tjänsten utförs och inte till sådan kunskap som tillkommer senare och som visar att tjänsten har utförts på ett mindre lämpligt sätt (se prop. 1989/90:77 s. 28 och prop. 2003/04:45 s. 65). • ”Detta innebär att om näringsidkaren kan visa att tjänsten, inklusive val av tekniska lösningar, har utförts på ett sätt som var fackmässigt enligt de normer som var vedertagna vid tiden för slutbesiktningen, får beställaren själv ansvara för de bristfälligheter som tjänsten visar sig vara behäftad med. I detta sammanhang har termen ”utvecklingsfel” betydelse.”

22. Utvecklingsfel • Termen ”utvecklingsfel” definierades i någon mån av regeringen i prop. 2003/04:45 (s. 65). • Omsatt till förevarande mål kan begreppet förstås så att ett s.k. utvecklingsfel ska anses föreligga endast om entreprenören kan visa att det på grundval av det vetenskapliga och tekniska vetandet vid tiden för entreprenaden, inte var möjligt att upptäcka bristfälligheten. • Fastighetsägarnas påstående i den del som nu är föremål för prövning, innebär rent konkret att Myresjöhus i sitt val av den enstegstätade putsfasaden varit vårdslöst. Tingsrättens bedömning är att det är helt avgörande om det föreligger ett s.k. utvecklingsfel eller inte. Om Myresjöhus kan visa att den aktuella fasadtypen vid tidpunkten var ett fackmässigt godtagbart val, har Myresjöhus agerat fackmässigt och kan därmed inte hållas ansvarigt. • Myresjöhus har visat att branschen inte kände till de risker som är förknippade med en enstegstätad fasad förrän år 2007 • Att byggbranschen och Myresjöhus saknade kunskap om riskerna innebär dock inte att bolaget inte kan anses ha agerat vårdslöst genom valet av den enstegstätade lösningen – branschen inte i sig normgivande

23. Utvecklingsfel forts. • För att kravet på fackmässighet ska anses uppfyllt, krävs att Myresjöhus kan visa att bolaget på grundval av det vetenskapliga och tekniska vetandet vid tiden för entreprenaden, inte hade möjlighet att upptäcka bristfälligheten. • Å ena sidan har vi alltså en bransch med ett stort antal aktörer som, i vart fall inte officiellt, inte insåg riskerna och en forskar- och myndighetsvärld som inte heller insåg dessa. • Å andra sidan har vi den omständigheten att en enstegstätad lösning strider mot grundläggande byggnadstekniska principer om fuktskydd. (…) Oavsett vad man lägger in i begreppet ”beprövad” är det tydligt att man med denna modifierade lösning bort utföra tester och kontroller innan man använde fasadlösningen i någon omfattning. • ”Utifrån vad som nu sagts har Myresjöhus därför inte visat att det inte var möjligt att upptäcka bristfälligheten. Myresjöhus har alltså inte visat att bolaget inte varit vårdslöst. Bolaget är således enligt 5:7 ABS 95 ansvarigt för felet.”

24. Felpåföljd • Enligt tingsrättens mening kan en tvåstegstätad fasad, dvs. en fasad som inkluderar en luftspalt, inte ses som en standardförbättring eftersom en sådan lösning i praktiken synes vara det enda adekvata sättet att få en relativt fuktsäker funktion • Omfattningen av faktiska fel på respektive fastighet är inte klar. Utredningen i målet visar att det på vissa fasader eller delar av dessa inte gjorts några indikationer på fukt. • Men i o m a det inte är klarlagt vilka skador som finns i samtliga fasader, och avhjälpande är därför inte aktuellt • Istället ekonomisk kompensation till fastighetsägarna

25. Göta hovrätt • Fastighetsägarna bland annat yrkat bifall till förstahandsyrkandena (avhjälpande) • Andrahandsköparna har yrkat fullt bifall till sina respektive käromål. • Myresjöhus bestritt yrkandena • Kortfattad dom – ändring av tingsrättens dom men knapphändig motivering • inledning • har fastigheterna har varit behäftade med skador/fel vid tidpunkten för besiktningarna 2009 och 2011? • fråga om Myresjöhus, i egenskap av entreprenör, ska svara för felen • fackmässighet • avvikelse från vad som avtalats • utförandefel • andrahandsköparnas talan • ”Det antecknas att hovrättspresidenten Sten Andersson fått förhinder sedan huvudförhandlingen påbörjats.” • Allmän genomgång med stickord och följd av en djupare genomgång

26. Skador eller fel vid 2009 och 2011? • Med hänsyn till den kunskap som i dag finns på området får det anses allmänt känt inom byggbranschen att konstruktionen med puts på träregelvägg utan luftspalt är en olämplig fasadkonstruktion, som innebär stora risker för förhöjda fukttillstånd och omfattande mikrobiologiska angrepp. • Hovrätten finner, lika med tingsrätten, att fastighetsägarna visat att husen vid tidpunkten för besiktningarna varit behäftade med skador/fel (tingsrättens dom s. 67). (återigen verkar det som att man tycker att skador och fel är samma sak, och enligt vilken bestämmelse är husen felaktiga/skadade?) • Felen får också anses vara väsentliga (tingsrättens dom s. 70). (går från skador/fel till att nu bara tala om fel) • Rubriken talar om skador eller fel vid besiktningarna 2009 och 2011, men varför är felens förekomst vid dessa tidpunkter relevanta – bedömningen görs trots allt vid överlämnandet

27. Myresjöhus ansvar? • Ska Myresjöhus svara för felen? (vilka fel? Syftar man på felen i föregående rubrik?) • Hovrätten finner inledningsvis, på skäl tingsrätten anfört, att utgångspunkten för bedömningen om Myresjöhus ansvarar för eventuella fel är innehållet i ABS 95. • Fel ska anses föreligga: • a) om resultatet av entreprenörens arbete avviker från vad som avtalats i fråga om konstruktion, utförande, mängd eller på annat sätt eller • b) om resultatet av entreprenörens arbete inte motsvarar krav på fackmässighet enligt § 1 i detta kapitel, även om avvikelsen beror på olyckshändelse under entreprenadtiden eller därmed jämförlig händelse.

28. Kravet på fackmässighet • ”Hovrätten prövar först frågan om entreprenaden har utförts på ett fackmässigt sätt.” Vad menas här med utförts? Utförandefel? Felaktigt utfört arbete? Uppenbarligen talar man om ett vidare begrepp • Hovrätten delar därvid tingsrättens uppfattning att det ankommer på Myresjöhus att visa att bolaget agerat fackmässigt, vilket får anses liktydigt med att bolaget inte har agerat vårdslöst. – vad menar man med agera? Samma sak som att utföra något? ABS 95 talar om att utföra sitt åtagande fackmässigt, och det kanske är det man syftar på? • ”Fastighetsägarna har i första hand gjort gällande att Myresjöhus, i sin egenskap av entreprenör, genom att använda konstruktionen enstegstätad, odränerad putsad fasad på träregelvägg, varken utfört sitt åtagande fackmässigt eller med tillbörlig omsorg tillvaratagit fastighetsägarnas intressen. Myresjöhus har därmed förfarit vårdslöst. Till följd av att fastigheterna utrustats med den enstegstätade fasadkonstruktionen är de aktuella entreprenaderna behäftade med väsentliga fel som Myresjöhus ansvarar för.”

29. Bedömningen ska göras med hänsyn till förhållandena under åren 1999 – april 2003, och alltså inte till vad som senare har blivit känt om riskerna med fasadkonstruktionen. • Typgodkännandena avsåg tilläggsisolering av ytterväggar i byggnader, bland annat med avseende på fuktskydd. Hovrätten konstaterar att metoden med puts på isolering utan bakomliggande luftspalt således var ett vid tiden typgodkänt användningssätt vid byggnation.Inget har framkommit i målet som visar att byggbranschen som helhet eller Myresjö specifikt skulle ha haft någon kunskap om att metoden var riskfylld. • Inget har heller framkommit som visar att personer knutna till Myresjö eller dess underleverantörer, såsom Finja, bort ha känt till riskerna med själva konstruktionen. Annat har sålunda inte framkommit än att Myresjöhus under de aktuella åren saknade kunskap om riskerna med den enstegstätade putsade fasadkonstruktionen.

30. Tingsrätten har angett beviskravet för att Myresjöhus ska kunna undgå ansvar på sådant sätt att Myresjöhus ska visa att bolaget på grundval av det vetenskapliga och tekniska vetandet vid tiden för entreprenaden, inte hade möjlighet att upptäcka bristfälligheterna. Det är ett beviskrav som gäller för den som enligt produktansvarslagen (1992:18) ska undgå skadeståndsskyldighet, och ansvaret närmar sig det strikta ansvar som gäller vid produktansvar. • Frågan om konsumentens skydd vid brister när en näringsidkares arbete inte avviker från fackmässig standard har varit föremål för regeringens handläggning så sent som under åren 2003/2004. • Regeringens bedömning blev att en näringsidkare inte bör i lag åläggas något ansvar för bristfälligheter som har uppkommit trots att arbetet har utförts på ett sätt som motsvarar fackmässig standard vid tidpunkten för arbetets utförande (prop. 2003/04:45 s. 64 ff).

31. Hovrätten finner, mot bakgrund härav (vad?), att kravet på aktsamhet inte bör sättas så strängt att det i praktiken blir fråga om ett strikt ansvar för näringsidkaren. Det skulle i princip ge till resultat det som regeringen inte var beredd att genomföra lagstiftningsvägen. • Hovrätten finner sammantaget att Myresjöhus agerat fackmässigt och att någon vårdslöshet inte kan läggas bolaget till last vid valet av den enstegstätade fasadkonstruktionen. • Inte heller avvikelse från vad som är avtalat • Ogillar talan

32. Hovrätten använder sig av en uttrycket ”härav”, ett adverb som används i samband med logisk slutledning • Således följer det som kommer efter ”härav” logiskt av det som kommer före • Entreprenören kan, så som ABS 95 måste läsas (c) inte aktuell), ansvara • på grund av bristande fackmässighet eller • på grund av avtalsavvikelse • Hovrätten talar hela tiden – i denna delen – om fackmässighet • Frågan är vad regeringen egentligen talar om i propositionen – allt dessutom under rubriken ”Ett förbättrat avtalsskydd” som hovrätten hänvisar till • ”Särskilt om konsumentens skydd när arbetet inte avviker från fackmässig standard” – vad för slags skydd talas det om här? • Utgår vi från att det vid tidpunkten för entreprenaderna fanns två olika slags fel enligt ABS 95 och detta inte handlar om avvikelse från det fackmässiga, måste det vara avtalsavvikelse man talar om • En näringsidkare bör inte i lag åläggas något ansvar för bristfälligheter som har uppkommit trots att arbetet har utförts på ett sätt som motsvarar fackmässig standard vid tidpunkten för arbetets avslutande – dvs. utför man arbetet fackmässigt ska entreprenören inte åläggas något ansvar

33. Konsekvensen av ”härav” är alltså att hovrätten talar om fackmässighet, men… • …den text man härleder slutsatserna från talar om något annat (som måste vara avtalsavvikelse pga. uteslutningsmetoden) • Dessutom är uttalandet inte en del av förarbetet, utan det är ett efterarbete, och sådant som inte påverkat lagtexten har inte samma rättskällevärde som förarbeten • Regeringens uttalande ingår inte i förarbetena till 9 § konsumentköplagen, eftersom §n är äldre • Propositionen innebar ingen ändring av 9 § • Efterarbeten har inte samma rättskällevärde som ett förarbete

34. Synpunkter på den bristande logiken i hovrätten och tingsrätten tolkning av 2 kap. 6 § ABS 95 • Dessa två olika grunder för fel, fackmässighet eller avtalsmässighet, kan inte läsas på något annat sätt än just som alternativa felgrunder • Logisk disjunktion – exklusiv(antingen eller) eller inklusiv (och/eller) • Hovrätten tycker emellertid annorlunda, och säger att ”Fråga är om en näringsidkare ska kunna åläggas skadeståndsansvar när det finns brister rörande kärnegenskaperna (avvikelse från avtalet dvs.). Den prövningen blir i praktiken densamma som den som hovrätten nyss gjort i fråga om fackmässighet och försummelse och denna grund för fastighetsägarnas talan saknar därför självständig betydelse.” • Fel kan föreligga dels på den ena grunden, dels på den andra

35. Logiken som 2 kap. 6 § bygger på säger alltså att fel föreligger antingen om • a) om resultatet av entreprenörens arbete avviker från avtalet • b) om resultatet av entreprenörens arbete inte motsvarar krav på fackmässighet • Håstad hänvisar till en SOU (1979:36 Konsumenttjänstlag), där det föreslogs att tjänsten skulle anses vara felaktig om utfört arbete avvek från vad konsumenten med stöd av 2:1-5 hade rätt att kräva • I de hänvisade reglerna stod följande • 2:1 - att näringsidkaren skulle utföra tjänsten på ett fackmässigt tillfredsställande sätt och med omsorg ta tillvara konsumentens intressen. • 2:3 – att tjänsten skulle leda till det resultat som har avtalats eller som konsumenten har haft anledning att räkna med. Resultatet skulle dessutom, enligt samma bestämmelse, ha den hållbarhet som är normal med hänsyn till tjänstens art och sättet för utförandet.

36. Påminner om bestämmelserna i nuvarande köprättslig lagstiftning (17 § KöpL och den tvingande 17 § KköpL) – köparens befogade förväntningar har betydelse samt normal hållbarhet • Ser man till då gällande konsumenttjänstlag motsvaras 2:1 i SOU:n av 4 § KtjL • 2:3 i SOU:n finns emellertid inte med i samband med 4 §, men i 9 § konsumenttjänstlagen hänvisas inte bara till kraven i 4 §, utan det står även i punkt 3 att fel föreligger om resultatet avviker från vad som ”därutöver får anses avtalat”, vilket skulle kunna tolkas som att det 2:3 man velat gestalta i KtjL • Konsumenttjänstlagen är emellertid inte tillämplig på ifrågavarande tvist, istället gäller ABS 95 • Däremot är 2 kap. 6 § ABS 95 uppbyggd på samma sätt som 9 § konsumenttjänstlagen, som alldeles uppenbart ska läsas alternativt • Nästa fråga av intresse är om ordet avtalats i 2 kap. 6 § a) ska omfatta även vad som får anses avtalat

37. Håstad menar att om en avvikelse från allmän kontraktsrätt var meningen borde entreprenörsidan varit mycket tydlig och i ABS skrivit "uttryckligen avtalats" (se 10 § konsumentavtalsvillkorslagen). • Om man tar utgångspunkten att avtalat ska läsas som ”anses avtalat” är frågan om det får anses avtalat att nya hus ska ha en fuktisolering som hindrar att huset inom kort tid drabbas av mögelskador (normal hållbarhet) – det kan man ju tycka, och detta bör rimligtvis också entreprenören inse • NJA 1997 sid. 290 - rättsfallet visar att gällande rätt vid tiden för regeringens proposition 2004/05:45 innebar att konsumenters förväntningar på rimligt fuktskydd åtnjöt rättsligt skydd, även om näringsidkaren handlat fackmässigt. • Möjligt att tolka konsumenttjänstlagens 9 § första stycket 3, tillkommen redan 1985, så att normal användbarhet och hållbarhet ska anses avtalad oavsett om näringsidkaren handlat fackmässigt, och då är det också möjligt (inte minst på grund av oklarhetsregeln i 10 § konsumentavtalsvillkorslagen) att tolka 2 kap. 6 § i ABS 95 på samma sätt. • Detta har hovrätten emellertid inte gjort, utan ansett att prövningen om fackmässighet och avtalsmässighet i praktiken är samma sak

38. Överlåtelseförbudet • I och med att man redan ogillat förstahandsköparnas talan är denna del egentligen ointressant • ”Hovrätten prövar ändå frågan om andrahandsköparnas talerätt och gör i den delen samma bedömning som tingsrätten, (tingsrättens dom s. 62 ff). Vad som tillkommit i hovrätten föranleder inte något annat ställningstagande.”

39. Överlåtelseförbudets verkan • Hovrätten hänvisar till fullo till tingsrättens domskäl i frågan om överlåtelseförbudets verkan, varför man får läsa tingsrättens dom i den delen • Klausulen det gäller lyder: • ”Detta kontrakt får inte av någondera parten överlåtas på annan utan den andra partens godkännande. Dock får beställaren överlåta sina rättigheter till GAR-BO AB.” • Fastighetsägarna har påtalat ogiltighet • i första hand ogiltigt pga. avtalstolkning • i andra hand ogiltigt pga. att förbudet saknar sakrättslig verkan

40. Tolkning av överlåtelseförbudet • Från Arvidssons kommentar till skuldebrevslagen • ”Av allmänna oskrivna principer följer att fordringar är fritt överlåtbara. Principen om fordringars fria överlåtbarhet innehåller både friheter och kompetenser. (…)” • ”Skyldigheter kan däremot enligt allmänna oskrivna principer inte överlåtas utan borgenärens samtycke (…). Gäldenären saknar följaktligen kompetens mot borgenären att överlåta de skyldigheter som ingår i deras fordringsförhållande. I ömsesidigt förpliktande fordringsförhållanden innehar de enskilda parterna både borgenärs- och gäldenärsstatus. Parterna är då inbördes fria och kompetenta att överlåta sina respektive kravrätter, men inte skyldigheterna.” • ”Nyssnämnda principer utgör endast huvudregler och är dessutom dispositiva. Parterna kan t.ex. som huvudregel genom avtal skapa skyldigheter i friheternas ställe. (…) I vad mån sådana avtal påverkar kompetenserna – t.ex. på så sätt att överlåtelser i strid mot ett avtalat överlåtelseförbud är ogiltiga – är däremot sakrättsliga frågor.” (min kurs.)

41. Hur pass tydligt har man då avtalat bort konsumentens dispositiva rättatt överlåta sina rättigheter? • Det vill säga – hindrar bestämmelsen att en parts rättigheter överlåts? • Rättigheter som är aktuella • beställarens rätt till fullgörelse av entreprenörens eller • entreprenörens rätt till betalning från beställaren • Varit uppe till prövning i NJA 1966 sid. 97 rörande ett motsvarande avtalsvillkor. Entreprenören ansågs i fallet kunna överlåta sin fordran (rättighet) på betalning • Rättsfallet skulle innebära att man fritt kan överlåta sina rättigheter i nu aktuellt fall, och att beställarnas överlåtelse av sina skyldigheter till köparna inte är giltig utan Myresjöhus godkännande. • Men samtidigt finns det knappast några skyldigheter kvar för beställarna, eftersom deras egentligen enda skyldighet – att betala – redan är uppfylld • Håstad: ”Eftersom det inte finns något starkt sakligt skäl varför beställaren inte skulle ha rätt att överlåta sina rättigheter mot entreprenören (varvid han dock kvarstår som förpliktad), när beställarens medverkan vid naturafullgörelsen är av ingen eller liten betydelse, är det rimligt att en bestämmelse om ”överlåtelse av kontraktet” tolkas så att den inte heller hindrar en köpare att förvärva beställarens rättigheter mot entreprenören • Detta gäller i ännu högre grad om köparen nöjer sig med att kräva ersättning i pengar, precis som var fallet i 1966 års prejudikat”

42. Oklarheter i lydelsen och hur ordet ”dock” ska tolkas • ”Detta kontrakt får inte av någondera parten överlåtas på annan utan den andra partens godkännande. Dock får beställaren utan entreprenörens tillstånd överlåta sina rättigheter till GAR-BO AB.” • Meningen skulle kunna skrivas om, med bibehållen innebörd, till • ”Detta kontrakt får inte av någondera parten överlåtas på annan utan den andra partens godkännande men beställaren får utan entreprenörens tillstånd överlåta sina rättigheter till GAR-BO AB.” • ”Men” är en adversativ konjunktion, dvs. det som är före ”men” står i motsatsförhållande till det som står efter • Således skulle det enligt lydelsen ligga en motsättning mellan att kontraktet inte får överlåtasav någon och att beställaren utan entreprenörens tillstånd får överlåta sina rättigheter till GAR-BO AB

43. Den första meningen läst tillsammans med NJA 1966 sid. 97, allmänna kontraktsprinciper om överlåtbarhet av rättigheter och skyldigheter bör leda till att man anser att det som inte får överlåtas när man talar om kontraktet är skyldigheterna • Man kan då fråga sig om ordet ”Dock” är tillräckligt tydligt (konsumentsammanhang) för att andra meningen motsättningsvis ska medföra att första meningen läses på ett sätt som annars inte skulle ha varit fallet, dvs. att meningen ska läsas som om ingenting, vare sig rättigheter eller skyldigheter, får överlåtas • 10 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden – tolkning vid oklarhet och icke-individuell avtalsskrivning tolkas till konsumentens förmån • ”Eftersom det inte direkt står att beställaren inte får överlåta sina rättigheter till en köpare, utan detta endast genom ”Dock” på sin höjd framgår motsättningsvis, kan villkoret anses som oklart” och därför enligt Håstad är bestämmelsen i 10 § användbar

44. Man kan också pröva att skriva om överlåtelseförbudet för att se vilken version som verkar mest ”vettig” • Ändring av dispositiv rätt till nackdel för konsumenten: ”Parts rättigheter eller skyldigheter i detta kontrakt får inte av någondera parten överlåtas på annan utan den andra partens godkännande. Dock får beställaren utan entreprenörens tillstånd överlåta sina rättigheter till GAR-BO AB.” • Ändring av dispositiv rätt till nackdel för konsumenten: ”Parts rättigheter enligt detta kontrakt får inte av någondera parten överlåtas på annan utan den andra partens godkännande. Dock får beställaren utan entreprenörens tillstånd överlåta sina rättigheter till GAR-BO AB.” • I enlighet med dispositiv rätt men då blir bestämmelsen oförståelig istället: ”Parts skyldigheter enligt detta kontrakt får inte av någondera parten överlåtas på annan utan den andra partens godkännande. Dock får beställaren utan entreprenörens tillstånd överlåta sina rättigheter till GAR-BO AB.”

45. Sakrättslig verkan • Avslutningsvis har fastighetsägarna ansett att överlåtelseförbudet saknar sakrättslig verkan • Om detta säger tingsrätten – vilket fastställs av hovrätten – att: ”Fastighetsägarna har i andra hand invänt att ett överlåtelseförbud (…) inte skulle ha sakrättslig verkan. Att sådan verkan skulle kunna saknas är möjligen korrekt men aldrig i en situation som denna då den tredje mannen måste ha känt till klausulen om överlåtelseförbud; det är svårt att se att andrahandsägarna inte läst igenom entreprenadkontraktet och de rättigheter och skyldigheter de iklädde sig.” • Domstolarna har uppenbarligen missuppfattat vad sakrättslig verkan innebär • Sakrättslig verkan är i detta fall att förbudet binder tredje man, dvs. i detta fall andrahandsköparna och detta utan hänsyn till ond eller god tro hos förvärvaren • Ett överlåtelseförbud som saknar sakrättslig verkan kan alltså inte binda förvärvaren, utan förvärvaren av rättigheterna har rätt att vända sig mot Myresjöhus med krav

46. Sakrättslig verkan • Lindskog angående överlåtelseförbud i aktieägaravtal: • En allmän civilrättslig fråga som i samband med aktieägaravtal får särskild praktisk betydelse är belastningens sakrättsliga verkan. Mer konkret rör frågan i vad mån ett överlåtelseförbud i avtalet kan åberopas mot en utomstående förvärvare. • Lindskog hänvisar till Niklas Arvidsson som säger att överlåtelsebegränsningar bör tillerkännas ett begränsat värde • Arvidsson följer (enligt Lindskog) en strömning som torde ha fått fart någon gång på 1970-talet och som kännetecknas av en viss moralisk indignation över att den som varit i kvalificerad ond tro om ett överlåtelseförbud skulle få behålla vad han förvärvat • Lindskog själv håller på den traditionella uppfattningen, dvs. överlåtelseförbud saknar sakrättslig verkan – ”Att över huvud inte tillerkänna belastningar sakrättsligt skydd är en tydlig ordning som medför ordning och reda.”