Grundzüge des Rechts An Introduction to Law

1. Gesetzmässigkeit, Rechtsgleichheit, öffentliches InteresseLegality, Equal Treatment, Public Interest Grundzüge des Rechts An Introduction to Law Gérard Hertig (ETH Zurich) Herbst2012

2. InhaltsverzeichnisCourse Outline • Gesetzmässigkeitsprinzip • Ermessen • Willkürverbot • Anspruch auf Gleichbehandlung • Öffentliches Interesse ‚Skript‘: Häfelin/Müller/Uhlmann §§ 7, 8, 9 G. Hertig

3. Zusammenfassung : Organisation • Hierarchie und Dezentralisation • Dienstbefehle und Dienstaufsicht • Materielle sowie örtliche Dezentralisation • Kompetenzverteilung • Zentralverwaltung • Föderalismus • Körperschaften, Anstalten und Stiftungen • Erfüllung öffentlicher Aufgaben • Mitglieder, Personen sowie Vermögen, Vermögen • Rechtspersönlichkeit und Autonomie G. Hertig

4. 1. GesetzmässigkeitsprinzipLegality Principle • Rechtsstaatliche FunktionRule of law function • Rechtssicherheit / Legal certainty • Rechtsgleichheit/Equal treatment • Schutz der Freiheit / Protecting freedom • Demokratische Funktion Democratic function • Volksvertretung / Representing the people • Mitsprache des Volkes/ Citizens’ voice G. Hertig

5. A. Erfordernis des RechtssatzesRule of Law Requirement • Unbestimmte Zahl von Personen und FällenNumerous persons and situations • Organisation, Zuständigkeit und Aufgaben des StaatesOrganization, powers and tasks of the State • Rechte und Pflichte der PrivatenRights and duties of private persons • Staatstätigkeit → RechtsatzState activity → Rule of law • Generell-abstrakte RechtsnormenGeneral and abstract norms • Genügend bestimmt Sufficiently specific G. Hertig

6. Genügend Bestimmt Sufficiently Precise • VorsehbarkeitPredictability • Einrichtbarkeit des bürgerlichen VerhaltensCitizens can adjust their behavior • Erkennbarkeit der FolgenConsequences are predictable • Gewisse Unbestimmtheit ist unvermeidbar Lawmakers cannot avoid being imprecise • Mangelnde Präzision der SpracheWording can not always be exact • Allgemeine künftige Entwicklung Future societal developments • Berücksichtigung SonderfälleTaking into account special cases Beispiel: Fall 1 G. Hertig

7. Fall 1: Vage Begriffe (siehe auch BGE 109 Ia 273 – 1983) • In Basel kann der Staatsanwalt den Telefonsverkehr eines Angeschuldigten überwachen lassen wenn: a) ein Verbrechen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, und b) bestimmte Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer verdächtig machen und wenn c) die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert würden. • Der Gesetzgeber kann nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, da er sonst nicht in der Lage wäre, der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse Herr zu werden. • Auch das Europäische Gerichtshof hat anerkannt, dass viele Gesetze unvermeidlich in mehr oder weniger vage Begriffe gefasst werden müssen und ihre Auslegung der Praxis zu überlassen sind. • Für die Frage, welchen Bestimmtheitsgrad eine Norm für Eingriffe in Grundrechte aufweisen muss, differenziert man insbesondere danach, an wen sich die Norm wendet und ob sie Eingriffe in Verfassungsrechte erlaubt. • Darüber hinaus ist die Unbestimmtheit durch verfahrensrechtliche Garantien gewissermassen zu kompensieren. G. Hertig

8. B. Erfordernis der GesetzesformRequiring statutes • Wer erlässt Rechtsnormen? / Who enacts norms? • Wichtigkeit der Norm / Relevance of the norm • Schwere des Eingriffs in Rechte und Freiheiten der PrivatenSevere restrictions of people‘s rights and freedomsBeispiel: Entzug des Führerausweises • Zahl der Betroffenen / Number of affected personsBeispiel: Rauchverbot in allen öffentlichen Räumen • Finanzielle Bedeutung / Financial impactBeispiel: Leistungen der Arbeitslosenversicherung • Erwarteter Wiederstand? / Expected opposition? • Flexibilitätsbedürfnis / The need for flexibility • Technische Innovation / New technology • Wirtschaftliche Entwicklung / Business developments • Grund- oder Detailentscheidung / Fundamental or trivial decisions G. Hertig

9. GesetzesdelegationDelegating Legislative Powers • Übertragung von RechtssetzungskompetenzenEmpowering the executive to legislate • Legislative (Gesetz) → Executive (Verordnungen) • Durchbruch Gewaltenteilung / Piercing separation of powers • Voraussetzungen / Preconditions • Verfassung verbietet nicht / Not forbidden by constitution • Verfassung ermächtigt die Executive/ Constitution empowers executive • Polizeinotverordnungen / Emergency ordinances Beispiel: Vernichtung von PKK Propagandamaterial aus Sicherheitsgründe (Bundesrat) (↑; auch ohne gesetzliche Grundlage? siehe nächste Folie) • Vollziehungsverordnungen / Implementation ordinances Beispiel: Zulassungsbeschränkungen zum Medizinstudium (Regierungsrat Zürich) (↓; auch wenn fachlich und zeitlich limitiert überschreitet blosse Vollzugskompetenz) • Gesetz ermächtigt die Executive / Statute empowers executive • Enthaltet Delegation / Delegation in statute • Umschreibt die Materie genau + Wichtige Regelungen im GesetzStatute delineates subject matter precisely and sets regulatory principlesBeispiele:Waffenverordnung (Regierungsrat St-Gallen) (↑; beschränkt auf Waffentragen/-besitz; Grundzüge im Gesetz)Psychiatrische Dienste Graubünden (Anstalt) (↓; Schutz der Mitarbeiter = Personalrecht kann nicht schrankenlos delegiert werden) G. Hertig

10. Geltungsbereich GesetzmässigkeitScope of Legality Principle • Sämtliche Bereiche der VerwaltungstätigkeitenAll sectors of administrative activity • Eingriffs- sowie LeistungsverwaltungRestrictive as well as promotional interventions • Zentrale sowie dezentralisierte VerwaltungCentralized and decentralized administration • Alle Arten von VerwaltungstätigkeitenAny form of administrative activity • Beschränkungen / Limitations • Polizeinot (schwere + unmittelbare Gefahr, schwere Störung)Emergencies (severe and immediate danger, severe perturbation) • Abgaben /Fees Beispiele: Kanzleigebühren (Photokopien, Auskunft), Fall 2 G. Hertig

11. Fall 2: Polizeinot (BGE 130 I 369 - 2004) • Art. 36 Abs. 1 BV verlangt für Einschränkungen von Grundrechten eine gesetzliche Grundlage, nimmt aber Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr ausdrücklich davon aus. • Die polizeiliche Generalklausel erlaubt somit Grundrechtseingriffe und tritt unter den von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen an die Stelle einer materiellen gesetzlichen Grundlage. • Ihre Anrufung ist jedoch auf Fälle beschränkt, wo keine gesetzlichen Mittel vorhanden sind, um einer konkreten Gefahr zu begegnen. • Sie kann anderseits nicht angerufen werden, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik nicht normiert werden. • Die Gefährdungslage anlässlich der Durchführung des WEF 2001 darf als sehr ernst und gravierend eingestuft werden. Die v.a. im Jahre 2000 weltweit erfolgten Kundgebungen von Globalisierungsgegnern und die damit einhergehenden massiven Ausschreitungen gaben auch für das WEF 2001 zu grösster Besorgnis Anlass. • Die international tätigen Protestbewegungen weisen unvorhersehbare Eigendynamiken auf. Diese Faktoren lassen eine typische oder typisierte Gefährdungslage gerade nicht erkennen und verunmöglichen das Abschätzen allfälliger Entwicklungen und Prognosen im Hinblick auf bestimmte Ereignisse weitestgehend. G. Hertig

12. 2. Gesetzmässigkeit und ErmessenLegality vs. Discretion • Gesetzgeber übertragen Ermessen → Spielraum in der AnwendungLawmakers confer discretion → allows for flexibility in application • Gewisser Grad an Unbestimmtheit ist unvermeidbar (siehe oben) Lawmakers cannot avoid being imprecise (see above) • Ausdrückliche Ermächtigung, Kann-Vorschrift, offene AbfassungExplicit powers, ‚may‘ provision, open draftingBeispiel: Fall 3 • Rolle in der Praxis /Practical relevance • Gerechtigkeit im Einzelfall / Equity in individual cases • Veränderte Verhältnisse / Changing circumstances • Technische, wissenschaftliche, betriebswirtschaftliche sowie politische DimensionenTechnical or scientific complexity, taking into account business and politics • Im Einzelfall → Öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, Gleichheitsgebot müssen auch noch berücksichtigt werdenIn specific case → Public interest, proportionality, equal treatment must also be considered G. Hertig

13. Fall 3: Ermessen (siehe auch BGE 133 II 35 – 2006) • Am 7. April 2004 ersuchte die X. AG das Bundesamt für Umwelt um Bewilligung für den Export von 50 Tonnen eines Altbatteriengemischs nach Frankreich. • Das BfU verbot die geplante Ausfuhr. Es führte aus, es stehe in der Schweiz eine Batterieverwertungsanlage auf dem besten Stand der Technik zur Verfügung. • Die Umweltgesetzgebung enthält keine Definition des Begriffs der umweltverträglichen Entsorgung. • In erster Linie kommt es bei zu verwertenden Abfällen aber auf den Verwertungsgrad an, der im betreffenden Prozess erzielt wird • Angesichts der gewichtigen öffentlichen Interessen des Umweltschutzes, die mit der Exportverweigerung verfolgt werden, erweist sich diese als verhältnismässig. G. Hertig

14. Ermessen und RechtsschutzDiscretion and Review • Verwaltungsbehörde und VerwaltungsgerichteAdministrative and judicial review • Unangemessenheit / Inadequacy • Einzelfallgerechtigkeit/ Fairness in case at hand • Veränderte Verhältnisse, Fachwissen, wirtschaftliche und politische GesichtspunkteChanging circumstances, expertise, business and politicsBeispiele: Lebensmittel, Energie, Telekom, New public management, wichtige Staatsinteressen • Missbrauch, Überschreitung, UnterschreitungAbusing and misusing discretionBeispiele: Renten oder Stipendien, Ausnahmebewilligung, regional unterschiedliche Kostenstrukturen G. Hertig

15. 3. WillkürverbotProtection against Arbitrariness • Entscheid ist offensichtlich unhaltbarAct is clearly indefensible Beispiele: Grober Fehler in der Sachverhaltsermittlung Offensichtliche Gesetzesverletzung Stossender Widerspruch zum Gerechtigkeitsprinzip • Motiv der Behörde ist nicht relevantAuthority‘s motives are not relevant • Gleichbehandlung spielt keine RolleEqual treatment is not an issue Beispiele: SFR 100 Entschädigung für 6-tägige Beschlagnahme von Geld sowie Kreditkarten ↓ Eigentümer muss ¼ des nicht erfolgreichen Enteignungsverfahren bezahlen ↓ G. Hertig

16. 4. Anspruch auf GleichbehandlungRight to be treated equally • Erfassen von Normen sowie Anwendung im EinzelfallGeneral and abstract norms, individual situations • GleichbehandlungEqual treatment • Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich behandelnEqual situations to be treated according to their sameness • Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelnUnequal situation to be treated according to their dissimilarity • Relevante Tatsachen / Relevant facts Beispiele: Fall 4 • Erreichung des Regelungsziels  GleichbehandlungFulfilling the statutory goal  Equal treatment Beispiel: Fall 5 G. Hertig

17. Fall 4: Eigentümer – Mieter (siehe auch BGE 131 I 377 – 2005) • Die Steuerverwaltung veranlasste eine Erhebung, welche zeigte, dass die Eigenmietwerte von Eigentumswohnungen im Kanton Basel-Landschaft durchschnittlich bloss knapp 35 Prozent des Marktmietwerts betrugen. • Der Eigentümer kann vom rohen Einkommen einen erheblichen Teil der Wohnkosten steuerlich zum Abzug bringen. Dem Mieter ist ein vergleichbarer Abzug verwehrt. • Weil der Steuervorteil der Wohneigentümer von der Haushaltsgrösse unabhängig ist, sind diese insbesondere dann deutlich besser gestellt als die Mieter, wenn sie in Ein- oder Zweipersonen-Haushalten leben. • Demgegenüber sind bei Grossfamilien mit fünf und mehr Mitgliedern tendenziell die Mieter besser gestellt, weil sich der Pauschalabzug mit jedem zusätzlichen Familienangehörigen weiter erhöht. → Keine ungleiche Behandlung G. Hertig

18. Fall 5: Gefährliche Hunde (siehe auch BGE 136 I 1 – 2010) • Nach § 8 des zürcherischen Hundegesetzes ist der Erwerb, die Zucht sowie der Zuzug von Hunden mit erhöhtem Gefahrenpotential verboten. • Die Zugehörigkeit eines Hundes zu einer bestimmten Rasse gibt für sich allein zwar noch keinen zuverlässigen Aufschluss über die Gefährlichkeit des Tieres. • Bei der Qualifikation der American Pitbull Terrier als Rasse mit erhöhtem Gefährdungspotential dürfen aber deren genetische Anlagen nicht ausser acht gelassen werden. • Ihre angeborenen Verhaltenseigenschaften und ihre Anatomie machen sie potenziell gefährlicher als andere Rassen. • Das heisst indes nicht, dass alle Hunde der aufgeführten Rasse besonders gefährlich wären. Eine Abklärung jedes einzelnen Hundes, welche etwa drei Tage benötigen würde wäre allerdings nicht mehr praktikabel und würde die Vollzugskapazitäten des Kantons überfordern. Ein gewisser Schematismus ist deshalb unvermeidlich. G. Hertig

19. Bedeutung bei der RechtssetzungRelevance for Lawmakers • Gesetzgeber hat weiten SpielraumLawmakers have broad discretion • Exakte Gleichbehandlung oft nicht möglich → schematisierende und pauschale BehandlungLiteral equal treatment is often not possible → Standardized and blanket treatment • Unterschiedliche Regelung in verschiedenen Kantonen oder GemeindenDiverging regulation across cantons and communes • Eigenständigkeit und AutonomieIndependence and autonomy • Wohnsitz, nicht BürgerschaftDomicile, not citizenshipBeispiele: Schneeräumung in Grindelwald → Nicht nur Grundeigentümer, auch Mieter Unfreiwillige Enteignung im Wallis → seelischer Unbill nicht allgemein Sicherheitsbeitrag für Sportvereine in Neuenburg → Hooligans, > Risiko Keine Ausbildungszulagen für Kinder im Ausland¨→ beschränkte Kontrolle G. Hertig

20. Bedeutung bei der RechtsanwendungRelevance for the Executive Branch • Zwei gleiche SituationenTwo equal situations • Ohne sachlichen Grund unterschiedlich beurteiltDifferent treatment without material grounds • Nämliche Behörde / Same authority • PraxisänderungNew practice • Ernsthafte und sachliche Gründe / Convincing and material grounds • Nicht bloss singuläre Abweichung / Not merely an ad hoc decision • Richtige Rechtsanwendung  Rechtssicherheit / Improved implementation  Legal certainty • Keinen Vorstoss gegen Treu und Glauben / Not against good faith Beispiele: Sicherheit des öffentlichen Verkehrs Sozialversicherungen Anwesenheit eines Angeklagten (nicht nur Anwalt)↓ Heimatschutzvereinigung als politische Partei (Prozesskosten) ↓ G. Hertig

21. Gleichbehandlung im Unrecht‚Illegal‘ Equal Treatment • Gesetzmässigkeit hat VorrangThe primacy of the rule of law • Abweichung in einigen Fällen • Gleiche Lage / Same situation • Kein Anspruch auf GleichbehandlungCannot require equal treatment • Gesetzwidrige Praxis / Illegal practice • GleicheLage /Same situation • Behörde will die Praxis nicht aufgebenAuthorities do not want to give up their practice • Anspruch auf GleichbehandlungCan require equal treatment Beispiele: Fall 6 und Fall 7 G. Hertig

22. Fall 6: Beschriftung(siehe auch BGE 108 Ia 212 – 1973) • Die S. AG besitzt einen Fabrikneubau in Volketswil. Als sie darum ersuchte, auf dem Dach ihrer Fabrik die Beschriftung S-PLAST in 1,2 m hohen, nachts leuchtenden gelben Buchstaben anbringen zu dürfen, bewilligte der Gemeinderat lediglich eine Buchstabenhöhe von 0,8 m. • Die S. AG rügt eine rechtsungleiche Behandlung, weil im Gebiet des Kantons Zürich Reklamen in fast unübersehbarer Zahl installiert worden seien, obschon sie den gesetzliche Vorschriften des Gesetzes widersprächen. • Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht in der Regel der Rücksicht auf gleichmässige Rechtsanwendung vor. • Das Bundesgericht hat diesen Grundsatz dahingehend eingeschränkt, dass er lediglich gelte, wenn nur in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan sei. • Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen geübten gesetzwidrigen Praxis ablehnten, könne der Bürger verlangen, dass diese widerrechtliche Begünstigung, die dem Dritten zuteil werde, auch ihm gewährt werde. • Da der Regierungsrat in keiner Weise zu erkennen gibt, dass er seine gesetzwidrige Praxis aufgeben will, sondern in seiner Vernehmlassung die "Provisorischen Richtlinien" auch in Zukunft als für ihn massgebend ansieht, verlangt der Grundsatz der Rechtsgleichheit, dass die X. AG die gleiche widerrechtliche Behandlung zuteil wird. G. Hertig

23. Fall 7: Abgangsentschädigung (siehe auch BGE 126 V 390 – 2000) • Die Bundesverwaltung hatte ursprünglich festgehalten, freiwillige Abgangsentschädigungen seien als Lohn zu betrachten. Deshalb bestand während einer diesem Lohn entsprechenden Zeitspanne kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. • Danach wurde eine neue Praxis mit Anspruch eingeführt. • Die neue Praxis fand in den zweieinhalb Jahren ihrer Geltung auf zahlreiche Fälle, namentlich im Zusammenhang mit Restrukturierungsmassnahmen grosser Firmen, Anwendung. • Der Verwaltung schien bewusst zu sein, dass ihr neues Vorgehen vom Gesetz nicht gedeckt war. • Es besteht Grund zur Annahme, die Verwaltung sei nicht gewillt, in Zukunft anders zu entscheiden. • Aus diesen Gründen ist vorliegend ausnahmsweise dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Vorrang vor jenem der Gesetzmässigkeit des Verwaltungshandelns einzuräumen. G. Hertig

24. 5. Öffentliches InteressePublic interest • Allgemeine Voraussatzung für jede staatliche TätigkeitRequirement applies to any state activity • Unbestimmter Rechtsbegriff / Discretion inevitable • Inhalt und Tragweite/ Content and scope • Keine einfache + allgemein gültige FormelNo simple and generally applicable formula • Fall zu Fall bestimmt = KasuistischDecided on a case by case basis = casuistic • Zeitlich sowie örtlich wandelbarVaries over time and with local conditions Beispiele: Erhaltung von Baudenkmalen, Rauchen Fall 8, Fall 9 G. Hertig

25. Fall 8 Ruhetagsordnung(siehe auch BGE 125 I 431 – 1999) • In Folge einer Änderung des ZH Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage dürfen Verkaufsgeschäfte, die sich in Bahnhofliegenschaften befinden, an Werktagen und öffentlichen Ruhetagen von 6 Uhr bis 20 Uhr offen gehalten werden. • Die wachsende Nachfrage nach Einkaufsgelegenheiten auch an öffentlichen Ruhe- und Feiertagen bilde ein gewichtiges öffentliches Interesse. • Die Änderung des Ruhetagsgesetzes bedeute eine Liberalisierung. Diese Lockerung auf Gebiete zu beschränken, in denen auch an Ruhetagen wegen der sehr guten Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln grosser Publikumsverkehr herrsche, sei legitim. • Mit der Beschränkung sei ferner zu erwarten, dass der private Verkehr an öffentlichen Ruhe- und Feiertagen nicht wesentlich zunehme. • Soweit der Kantonsrat auf das wachsende Bedürfnis nach Einkäufen auch an Sonn- und Feiertagen verweist, mag hierin ein gewisses öffentliches Interesse liegen. G. Hertig

26. Fall 9: Örtliche Sittlichkeit (siehe auch BGE 106 Ia 267 – 1980) • Am 26. Februar 1979 ersuchten O. und N. um Erteilung eines Patentes für den Betrieb einer "Peep-Show“ in St. Gallen. Das Patent wurde in erster Linie aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit verweigert. • Die Behörden haben dargelegt, dass die Zurschaustellung nackter Frauen über einen Geldautomaten von der St. Galler Bevölkerung als menschenunwürdige, kommerzielle Ausbeutung des Sexualtriebs empfunden werde. • Wenn diese Behörden übereinstimmend der Ansicht sind, eine "Peep-Show" überschreite die im Kanton St. Gallen allgemein anerkannte Toleranzgrenze im sittlichen Bereich, so handelt es sich um eine Würdigung örtlicher Verhältnisse, bei deren Überprüfung das Bundesgericht Zurückhaltung übt. • Der Begriff der öffentlichen Sittlichkeit wird von den Beschwerdeführern unzutreffend verstanden, wenn sie vorbringen, es sei einzig massgeblich, ob die Schaffung einer "unbeaufsichtigten" Möglichkeit zur Betrachtung einer nackten Frau in natura sittlich anstössig sei. • Über die Vereinbarkeit mit der Sittlichkeit entscheidet auch die Art, wie dies geschieht. • In dieser Beziehung haben die Behörden des Kantons St. Gallen übereinstimmend festgestellt, dass gerade die "nüchterne", kommerzielle Atmosphäre, die bei der "Peep-Show" durch den Verzicht auf jeglichen Vorwand bei der Darstellung, durch die Isolation des Betrachters und durch die automatisierte Blickfreigabe mit der Notwendigkeit zum Geldnachwurf entsteht, die Institution für die Bevölkerung sittlich unannehmbar mache. G. Hertig

27. Interessen und AbwägungInterests and Relative Weight • Materieller sowie Ideeller Natur • Polizeilich und planerischPolice and plan of action • Wirtschaftlich und sozialpolitischEconomic and social • Fiskalisch / Fiscal • Abwägung zwischen InteressenBalancing interests • Öffentliche  Private / Public vs. private • Öffentliche  Öffentliche / Public vs. public G. Hertig