Haftungsbegrenzung Limitation of Liability

1. HaftungsbegrenzungLimitation of Liability Grundzüge des Rechts An Introduction to Law Gérard Hertig (ETH Zurich) Herbst 2012

2. InhaltsverzeichnisCourse Outline • Zusammenfassung: Unerlaubte Handlung • Haftungsbegrenzung • Leistung durch Dritte • Gründung einer Kapitalgesellschaft G. Hertig

3. 1. Zusammenfassung: Unerlaubte Handlung • Voraussetzung • Rechtswidrigkeit (=Widerrechtlichkeit) • Schaden • Adäquater Kausalzusammenhang • Verschulden? • Adäquater Kausalzusammenhang • CH/D: Regelmässiger Lauf der Dinge • UK/US: Proximate cause • Schaden • Differenztheorie: Whatif not? • Herabsetzungsgründe G. Hertig

4. 2. HaftungsbegrenzungLimitation of liability • Vertragliche Vereinbarung als Voraussetzung Limitation has been contractually agreed • Vertragliche und ausservertragliche HaftungLiability for contracts and torts • Kein Ausschluss der Haftung für KörperschadenLiability cannot be excluded for injuries • Warnung als VertrauensverhinderungWarning to prevent reliance • Haftung und FörderungLiability and obligation • Schilderung der FörderungenObligation design • Weniger versprechen, weniger verlangenPromising less, reduced consideration • Risikoverteilungsklauseln, Erschwerung der RechtsverfolgungAllocating risks, constraining litigation • Asymmetrische Vorteile und Nachteile?A Trade-off ? Beispiele: Anstrengung statt Ergebnis, Hol- statt Bringschuld G. Hertig

5. HaftungsausschlussExcluding liability • Verhalten der Gegenpartei und DrittenCounterparty and third party behavior • Eigenes Verschulden / Own fault • Vorsatz und grobe FahrlässigkeitIntent and gross negligence • In der Regel unzulässig/ Generally prohibited • CH: Einsatz von Hilfspersonen / Using subordinates • Mittlere und leichte FahrlässigkeitModerate and unimportant fault • Nicht zulässig, wenn sie der Natur des Geschäfts widersprichtInvalid if contravenes prototypical professional duties • Sorgfältige Erbringung berufstypischer Pflichten: Ärzte, Anwälte, Apotheker, Banken, GastwirteDue care for prototypical professional duties: Doctors, attorneys, pharmacist, Banks, restaurateur G. Hertig

6. Beschränkung der HaftungConstraining liability Auch nicht für Vorsatz und grobe FahrlässigkeitNot allowed for intent and gross negligence either Natur des Geschäfts: Interessenabwägung Justified in view of the parties‘ respective interests Beschränkung für SchadenersatzLimiting damages SchadensartenType of damages Entgangener GewinnForgone profits Voraussehbarer SchadenForeseeable damage SchadensberechnungDamage determination Teilschadenersatz / VersicherungCapping damages / Insurance G. Hertig

7. AGB als Mittel der Abwälzung der RisikenRisk Shifting through General Terms and Conditions • Individualabreden gehen vorPrimacy of ad hoc arrangements • Vertragsentstehung und langfristige BeziehungenFormation of contract and long term relationships • Überwachung der AngestelltenMonitoring employees • Strengere Masstäbe für AGBs (siehe Vertragsentstehung)More restrictive approach for general terms and conditions • Inhaltskontrolle für Haftungswegbedingungen?Fairness review for limitations of liability? Beispiel:Gerichtliche Zurückhaltung 123 III 292, 298 → G. Hertig

8. BGE Tonwerke Thayngen 123 II 292, 298 (1997) • Das Vertragsrecht wird zunehmend «materialisiert», die formale Vertragsfreiheit durch materielle Vertragsgerechtigkeit verdrängt, besonders deutlich etwa in den Gebieten des Miet- und Arbeitsrechts, des Konsumentenschutzes oder der AGB. • Die zeitgemässe Rechtsüberzeugung ist nicht mehr allein vom Schwarz-weiss-Schema der Gültigkeit oder Nichtigkeit privater Rechtsgestaltung geprägt, sondern fasst immer fester auch in der Grauzone der geltungserhaltenden Reduktion fehlerhafter Kontakte durch richterliche Inhaltskorrektur Fuss. • Die Möglichkeit richterlicher Vertragsgestaltung entspricht augenfällig dem Zeitgeist. G. Hertig

9. 3. Leistung durch DrittenUsing Third Parties • Kann haftungsbegrenzend wirkenMay reduce liability • Beschränkt möglich für persönliche LeistungspflichtenNot always possible when performance is person-specific • Erfüllung nur durch Schuldner selbst möglichDebtor is only person that can performBeispiel: Künstler • Begrenzung der ÜbertragbarkeitConstraining the use of third parties • Vermutung, dass ein Dritter nicht als Substitut (selbständig) leisten kannSubstitution by third party is presumed forbidden Beispiele: Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag • Hilfspersonen(nicht selbstständig) können nur unterstützend eingesetzt werdenAuxiliaries may only serve for supporting tasks Beispiele: Arzt (Laboruntersuchung), Anwalt G. Hertig

10. Haftungsrisiko des Übertragenden / Debtor‘s Liability RiskVolle Übertragung im Interesse des GläubigersSubstituting sole performer in creditor’s interest • Substitut an Stelle des Schuldners (selbständig)Third party performs instead of debtor (independently) • Dritter verletzt übertragene Pflicht  Haftungsbefreiung: Gehörige Sorgfalt in der Auswahl + Instruktion des DrittenThird party fails to perform: Due care in selecting and informing third party • Dritter handelt rechtswidrig Keine HaftungThird party acts unlawfully: No liability Beispiele: Bezug eines Spezialisten (Fall 1), BeraterSub-Unternehmer(?) G. Hertig

11. Fall 1: Schätzung eines Kunstgegenstandes • Die Eheleute H besassen eine Lampe von Emile Gallé, für die ihnen A am 29. November 1977 CHF 15'000 anbot. • Die Eigentümer wollten die Lampe zuerst durch Sachverständige schätzen lassen. Anfangs Dezember sprach Frau H zu diesem Zweck bei der S/Zürich vor. Die Angestellte antwortete ihr, dass die Lampe von der Firma S/London anhand einer guten Fotografie geschätzt werden müsse. • Am 9. Dezember erkundigte sich Frau H. bei Fräulein V. nach dem Schätzungswert, der noch nicht vorlag. Die Angestellte rief sogleich London an, wo man die Fotografie aber noch nicht erhalten hatte. Sie beschrieb deshalb dem Experten G telefonisch die Lampe. G schätzte sie auf CHF 8'000 bis 12'000 Franken. • Am 17. Dezember verkauften die Eheleute H die Lampe für CHF 16'500 an A. • Anfangs Februar 1978 fiel dem Gallé-Experten der S/London die Fotografie der Lampe in die Hände. Er schloss daraus, dass es sich nicht um eine Serienlampe handeln könne, sondern dass eine Einzelausfertigung vorliegen müsse. • Er gab am 6. Februar dem Direktor der S/Zürich davon Kenntnis, der seinerseits sogleich die Eheleute H. unterrichtete und den Wert der Lampe nun auf CHF30'000 bis 40'000 Franken schätzte. G. Hertig

12. Beurteilung(siehe auch 112 II 347, 1986) • S/Zurich AG hat das ihm übertragene Geschäft in der Regel persönlich auszuführen. • Angesichts der Vielfalt von Fällen ist selbst bei erlaubter Substitution eine unterschiedliche Behandlung am Platz, je nachdem ob der Beauftragte im eigenen Interesse (z.B. zur Vergrösserung seines geschäftlichen Leistungsvermögens oder seines Umsatzes) oder im Interesse des Auftraggebers einen Dritten beiziehe (z.B. Bezug eines Spezialisten durch einen beauftragten Arzt oder Anwalt). • In Fällen der ersten Art bestehe kein Grund, den Beauftragten in Bezug auf die Haftung für Erfüllungsgehilfen besser zu stellen als andere Schuldner, die bei Verwendung von Hilfspersonen der allgemeinen Regel unterständen. • Eine beschränkte Haftung rechtfertige sich dagegen, wenn der Beauftragte sich an einen Spezialisten wende, um den Auftrag sachgemäss zu erfüllen; dies falls liege die Übertragung des Geschäftes im Interesse des Auftraggebers. G. Hertig

13. Beurteilung(siehe auch 112 II 347, 1986) • Im vorliegenden Fall ist der Dritte sowohl im Interesse des Auftraggebers wie des Beauftragten beigezogen worden. Die S. AG hat die Anfrage weitergeleitet, weil sie nach ihren eigenen Angaben nicht über die notwendigen Mitarbeiter verfügt. Sie hat sich aber nicht an irgendeinen Sachverständigen gewandt, sondern hat die Anfrage einem Experten ihres Mutterhauses in London unterbreitet. • Nach seinen Werbetexten bietet der S.-Konzern als Ganzes seine Dienste an. Nicht nur der Konzern, sondern auch der Betrieb der Beklagten ist so organisiert, dass mit möglichst wenig Aufwand möglichst viele Kunden gewonnen und erhalten werden können. • Bei derart engen Beziehungen zwischen Firmen, die einander mit Diensten aushelfen, fehlt ein sachlicher Grund für eine Beschränkung eigener Verantwortung. Unter den gegebenen Umständen liegt vielmehr nahe, dass die S/Zurich für das Verhalten des Experten in London, der den Wert der Lampe offensichtlich verkannt hat, als Geschäftsherr haftet. G. Hertig

14. Haftungsrisiko des Übertragenden / Debtor‘s Liability Risk Mitwirkung im Interesse des SchuldnersUsing auxiliaries in debtor’s interest Hilfsperson  ErfüllungshilfeAuxiliary contributes to performance under the supervision of debtor Hilfsperson verletzt übertragene Pflicht  Haftungsbefreiung: Im Vertrag vorgesehen, sonst wie wenn Geschäftsherr selbst tätig wäreThird party breaches contract: Liable as if performed himself unless contractualliability limitation Hilfsperson handelt rechtswidrig  Haftungsbefreiung:Subordinate acts unlawfully: Debtor not liable if she proves: Nicht in Ausübung der Verrichtung: Kein funktioneller ZusammenhangSubordinate did not act in exercise of functions: No functional relationship Gebotene Sorgfalt in Auswahl, Instruktion, Überwachung (CH)Due care in selecting, informing and monitoring subordinate Sorgfältige Organisation des Betriebes (!)Operational risk is properly dealt with (not the case when unlawful act?) Beispiele: Angestellter (Fall 2), Diebstahl bei Malerarbeiten, Subunternehmer (?) G. Hertig

15. Fall 2: Haftung für Hilfspersonen • F erlitt am 14. Oktober 1980 bei Bauarbeiten einen Unfall. Er war zusammen mit anderen Arbeitern damit beschäftigt, einen 690 kg schweren Schachtrahmen mit Hilfe eines Baggers hochzuheben und auf dem Schacht anzubringen. • Dabei riss eine der beiden Aufhängeschlaufen aus, worauf der Rahmen herabfiel und den rechten Fuss von F zerquetschte. • F arbeitete danach wieder bei der gleichen Bauunternehmung als Maschinist, war aber für manuelle Arbeiten nicht mehr voll einsatzfähig. Die SUVA setzte die Erwerbsunfähigkeit von F auf 30% fest. • Im Februar 1983 erhob F beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die H. AG, welche den Schachtrahmen hergestellt hatte. Er verlangte Schadenersatz von rund CHF 69'000.– und eine Genugtuung von Fr. 15'000. • Zur Begründung der Klage machte er geltend, die H. AG hafte als Geschäftsherr, weil die Aufhängeschlaufe wegen eines Fehlers bei der Herstellung des Schachtrahmens ausgerissen sei. G. Hertig

16. Beurteilung (siehe auch BGE 110 II 456 - 1984) • Der H AG kann bezüglich Auswahl der Arbeiter, denen die Herstellung der Schachtrahmen übertragen war, kein Vorwurf gemacht werden. • Auch die Überwachung durch den Vorarbeiter, der Stichproben gemacht habe, sei genügend gewesen. Die seit Jahren mit dem Arbeitsvorgang vertrauten Arbeiter hätten beste Gewähr dafür geboten, die einfache und alltägliche Verrichtung ordnungsgemäss auszuführen. Es sei weltfremd zu fordern, dass während des gesamten Herstellungsvorgangs stets jemand hinter den Arbeitern hätte stehen und sie überwachen müssen. • Es stellt sich aber die Frage, ob die Hilfspersonen ausreichend instruiert worden sind. Es sind auch dann erhöhte Anforderungen an die Pflicht zur Erteilung von Anweisungen zu stellen, wenn die Arbeit der Hilfspersonen als solche nicht gefährlich ist, Fehler bei der Herstellung des Erzeugnisses aber zu einer Gefahr für Leib und Leben führen können. • Dass das Ausreissen einer Aufhängeschlaufe während des Hochhebens des 690 kg schweren Schachtrahmens fatale Folgen haben konnte, musste der H AG bewusst sein. Sie hätte ihre Arbeiter nachdrücklich darauf hinweisen müssen, dass auch ein geringfügiges Versehen beim Härtevorgang die Funktionstüchtigkeit der Schlaufen in Frage stelle. • Es ist aber davon auszugehen, dass unter den gegebenen Umständen der Fabrikationsfehler durch das Erteilen derartiger Anweisungen nicht hätte verhindert werden können.  G. Hertig

17. Beurteilung (siehe auch BGE 110 II 456 - 1984) • Der Geschäftsherr habe noch nachzuweisen, dass er seinen Betrieb zweckmässig organisiert habe. • Die H AG war verpflichtet, alle nötigen und zumutbaren Massnahmen zu ergreifen, um Herstellungsfehler zu verhindern, dass mangelhafte Erzeugnisse verkauft wurden. • Kann ein Fabrikationsfehler selbst mit einer anderen Organisation des Herstellungsvorgangs nicht vermieden werden, so drängte sich die Vornahme einer Endkontrolle auf. • Die H AG bringt vor, die Schachtrahmen würden nach der Fertigung aus der Fabrikhalle auf den Lagerplatz transportiert, indem sie an den Schlaufen angehoben und weggeführt würden. Dieser bewährte innerbetriebliche Vorgang komme einer Testanordnung nahe. F weist demgegenüber mit Recht darauf hin, dass bei einer eigentlichen Kontrolle zu prüfen wäre, ob die Schlaufen einer höheren als der normalen Belastung standhalten. • Unklar ist aber, wie eine zweckmäßige, vom Aufwand her zumutbare und technisch realisierbare Endprüfung zu gestalten wäre. Sollte es keine Möglichkeiten einer derartigen Prüfung gegeben haben, so durfte die H AG nicht darauf verzichten, ohne durch eine sicherere Konstruktion die Gefahr, dass eine Schlaufe ausreisst, auf ein Minimum zu reduzieren. • Die H AG hätte also die Konstruktion der Schachtrahmen so verändern müssen, dass ein Ausreißen der Schlaufen auch dann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen war, wenn deren Festigkeit nicht geprüft wurde oder geprüft werden konnte. Dass eine sicherere Konstruktion ohne großen Mehraufwand möglich ist, beweisen die Änderungen, welche die Beklagte seit 1979 oder 1980 bezüglich der Aufhängeschlaufen vorgenommen hat. G. Hertig

18. 4. Gründung einer KapitalgesellschaftSetting-up a Business Corporation • AG für grössere Firmen, GmbH für KMUs?AG for larger firms, GmbH for SMEs? ≠ • Leitung : Verwaltungsrat / GeschäftsführerManagement : Board or general manager • Gesellschaftsanteile :ÜbertragbarkeitShares : Transferability G. Hertig

19. Kapital- oder Personengesellschaften ICorporations vs. Partnerships • RechtspersönlichkeitLegal personality • KJa • P Möglich / possible(F, USA) Fast möglich/ quasi-personality (CH, D) Beispiel: Personengesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und vor Gericht klagen • Investoren als EigentümerInvestor ownership • K Ja • P Ausscheiden von Gesellschaftern mag Auflösung bewirkenExistence affected by change in partners Beispiel: Kündigung von seitens eines Gesellschafters, wenn keine Übereinkunft über die Fortsetzung der Gesellschaft besteht G. Hertig

20. Kapital- oder Personengesellschaften IICorporations vs. Partnerships • Beschränkte HaftungLimited liability • K : Ja • P : Nein, mit Ausnahmen (e.g. USA) Beispiel: Insolvenz, Fall 3, Fall 4 • Leitung ist delegiertDelegated management • K : Ja • P : Möglich, aber eher Geschäftsführung durch GesellschafterPossible, but rather hands-on management • Übertragbare GesellschaftsanteileTransferable shares • K : Ja • P : Grundsätzlich nein G. Hertig

21. Fall 3: Durchgriff • V war alleiniger Gesellschafter der L GmbH. Im Dezember 1999 verkaufte die L GmbH der M AG ein Grundstück zum Preis von CHF 6,5 Mio. zu erwerben.   • Im Februar 2000 erhob einen unbezahlten Gläubiger der L GmbH eine Anfechtungsklage gegen V.   • Entscheid des Kantonsgerichtes.Mit der Veräusserung der Liegenschaft sei der Gesellschaft ihr Hauptaktivum entzogen worden (über den Verbleib der Gegenleistung sei nichts bekannt). Bei dieser Konstellation sei durch den Schleier der juristischen Persondurchzugreifen.   • Entscheid des Bundesgerichtes.Beim Durchgriff wird die rechtliche Selbstständigkeit einer juristischen Person nicht beachtet. Dazu bedarf es eines eigentlichen Rechtsmissbrauchs, einer offenbar zweckwidrigen, missbräuchlichen Verwendung der juristischen Person durch die beherrschende Person. Ein solcher Tatbestand liegt indes hier nicht vor. Die Anfechtungsklage richtet sich von vornherein gegen V, der die Selbstständigkeit der Gesellschaft nicht vorgeschoben, um sich persönlichen Verpflichtungen zu entziehen. G. Hertig

22. Fall 4: Vertrauenshaftung • Die Musikvertrieb AG begann im Jahr 1986 mit der Planung eines neuen Lager- und Verteilzentrums(«Dispodrom»). • Im Januar 1989 reichte die EOP AG der Musikvertrieb AG eine Offerte für die Entwicklung und Einführung der EDV-Applikation ein, auf deren Verbindlichkeit sich die Parteien in der Folge unterschriftlich einigten. • Im Mai 1990 fusionierte die EOP AG mit der Infocall AG. Sowohl die EOP AG als auch die Infocall AG waren Tochtergesellschaften der Telecolumbus AG, die ihrerseits eine Tochtergesellschaft der Motor-Columbus AG war. • Das «Dispodrom» nahm Anfang Januar 1991 den Betrieb auf. Bei der Betriebsaufnahme kam es zu einem Zusammenbruch des EDV-Systems. • Am 7. Oktober 1994 reichte die Musikvertrieb AG Klage gegen die Motor-Columbus AG ein, mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, CHF 7'081'102 zu bezahlen. G. Hertig

23. Beurteilung(siehe auch BGE 124 III 297) • Das erwecktes Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft kann unter Umständen auch bei Fehlen einer vertraglichen oder deliktischen Haftungsgrundlage haftungsbegründend sein kann. • Eine derartige Vertrauenshaftung kommt jedoch nur unter strengen Voraussetzungen in Betracht. Der Geschäftspartner einer Tochtergesellschaft hat deren Kreditwürdigkeit grundsätzlich selbst zu beurteilen und kann das Bonitätsrisiko nicht einfach generell auf die Muttergesellschaft abwälzen. Die Muttergesellschaft hat nicht unbesehen für den Erfolg des Tochterunternehmens einzustehen und haftet bei dessen Scheitern den Geschäftspartnern nicht ohne weiteres für allfälligen Schaden, der ihnen aus dem Misserfolg erwächst. • Schutz verdient nicht, wer bloss Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit oder der Verwirklichung allgemeiner Geschäftsrisiken wird. Eine Haftung entsteht nur, wenn die Muttergesellschaft durch ihr Verhalten bestimmte Erwartungen in ihr Konzernverhalten und ihre Konzernverantwortung erweckt, später aber in treuwidriger Weise enttäuscht. • Ebensowenig genügen Werbeaussagen, in denen bloss in allgemeiner Form auf eine bestehende Konzernverbindung hingewiesen wird. G. Hertig

24. Beurteilung(siehe auch BGE 124 III 297) • Als Grundlage für ihr Vertrauen macht die Klägerin geltend, auf dem Briefpapier der EOP/Infocall AG sei der Hinweis «Ein Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe» aufgedruckt gewesen und in den Werbeunterlagen sei die EOP/Infocall AG als ein «schnellwachsendes Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe» vorgestellt worden. • Sie durfte jedoch in guten Treuen keine konkreten Zusicherungen in Bezug auf ein bestimmtes Konzernverhalten der Telecolumbus AG ableiten. • Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich der vorliegende Fall nicht mit dem Fall Swissair vergleichen. Dort war die Einbindung der Tochtergesellschaft in den Konzern der Muttergesellschaft werbemässig stark herausgestrichen und in den Werbeunterlagen vor allem auch ausdrücklich zugesichert worden war, dass die Tochtergesellschaft nach den «gleichen unternehmerischen Maximen wie ihre Mutter» arbeite und dass der Konzern hinter dem Tochterunternehmen stehe. G. Hertig

25. Abschwächung der UnterschiedeMitigating the Differences • VertragsfreiheitContractual freedom • Aktionäre haftenShareholders may be liable • als VerwalterAs managers • RegressRecourse • wenn sie opportunistisch handelnShareholder opportunism G. Hertig