II Seminario de Abogados de Bancos Centrales y Entidades Multilaterales de América Latina

1. REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE CARA A LA ADMINISTRACIÓN DE RESERVAS INTERNACIONALES Y FONDOS SOBERANOS II Seminario de Abogados de Bancos Centrales y Entidades Multilaterales de América Latina Andrés Flórez Villegas Agosto de 2013

2. Agenda • Introducción • Los Regímenes de Responsabilidad en Colombia • ¿Los Regímenes de Responsabilidad logran sus Objetivos? • Una visión para el futuro: La Prudent Investor Rule

3. 1 Introducción

4. 1. Introducción • Quienes administran reservas internacionales y fondos soberanos son “funcionarios públicos” o pueden ser al menos “responsables fiscales”. Y como “funcionarios públicos” o “responsables fiscales” responden por sus acciones y omisiones. • En Colombia las acciones y omisiones de los funcionarios públicos generan, entre otras, responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal. • Todas operan concomitantemente. Investigaciones simultáneas no violan el “non bis in idem” según ha dicho nuestra Corte Constitucional.

5. 1. Introducción • Algunos funcionarios, están sujetos a procesos administrativos ante la Superintendencia Financiera y el Autorregulador del Mercado de Valores –AMV • Bajo estos regímenes de responsabilidad un administrador de reservas o de fondos soberanos en Colombia puede terminar en la cárcel, inhabilitado, multado y respondiendo con su patrimonio. • Aparte de lo anterior, en Colombia el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia dolosa o culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.

6. 1. Introducción • En Colombia también hay responsabilidad política: el Senado y la Cámara de Representantes pueden proponer moción de censura respecto de los Ministros, Superintendentes y Directores de Departamentos Administrativos por asuntos relacionados con funciones propias del cargo. La moción de censura, si hubiere lugar a ella, deberá proponerla por lo menos la décima parte de los miembros que componen la respectiva Cámara. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de la mitad más uno de los integrantes de la Cámara que la haya propuesto. Una vez aprobada, el funcionario quedará separado de su cargo.

7. 1. Introducción • En Colombia los ex servidores públicos tienen prohibido prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

8. 2 Los Regímenes de Responsabilidad Fiscal y Disciplinaria en Colombia

9. En Colombia existen dos procedimientos de responsabilidad fiscal: el de la ley 610 de 2000 y el de la Ley 1474 de 2011- Estatuto Anticorrupción • Por regla general se aplica el trámite contenido en la Ley 610 de 2000, excepto que del análisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación, en cuyo caso aplica el Estatuto Anticorrupción.

10. Procedimiento bajo la Ley 610 del 2000 Inicio Proceso Indagación Preliminar Denuncia o informe de Auditoría Medidas cautelares Apertura Proceso de Responsabilidad Fiscal Archivo Auto de Imputación Traslado Grado de Consulta Decreto Pruebas Con responsabilidad fiscal Fallo Sin responsabilidad fiscal Segunda instancia

11. Procedimiento bajo la la Ley 1474 de 2011- Estatuto Anticorrupción Auto Apertura e imputación Medidas Cautelares Audiencia Descargos Audiencia Decisión

12. 3 ¿Los Regímenes de Responsabilidad logran sus Objetivos?

13. 3. ¿Los Regímenes de Responsabilidad logran sus Objetivos? • No del todo…sirven más bien para que (i) haya inacción en el Estado, (ii) para que mucho talento no vaya al sector público y (iii) para que el patrimonio público no se maneje de la forma más adecuada (riesgo-retorno). • La visión de los órganos de control a veces no es la adecuada. Se ejercen las funciones (i) bajo el “second guessing”, (ii) de forma inoportuna, (iii) sin tomar en cuenta principios básicos como costo-beneficio. • Dado que los regímenes de responsabilidad son imperfectos, los riesgos que asume un funcionario público cuando toma decisiones de gasto o inversión son tan altos que procurará dejar la toma de la decisión al funcionario que entre a ocupar su lugar de forma que muchas inversiones y gastos se quedarán sin ejecutar o sin hacer. • La gestión y el cumplimiento de metas de los órganos de control es medida en términos del número de sanciones que logren imponer, lo que se presta para que las investigaciones no siempre sean pertinentes, sino más bien, se sancione por sancionar.

14. 4 Una visión para el futuro: La Prudent Investor Rule

15. 4. La Prudent Investor Rule Hay varios principios básicos que deberían tenerse en cuenta en los regímenes de responsabilidad: • Una decisión no es prudente o imprudente a partir de su resultado. Nadie puede predecir el futuro y todos somos siempre más inteligentes después. • Por eso, se deben juzgar los procesos de decisión, no sus resultados. Basados en la información que tenía quien tomó la decisión, ¿era la inversión una buena idea cuándo se tomó la decisión? En lugar de ¿cuál fue el resultado? • El “second guessing” es inaceptable.

16. 4. La Prudent Investor Rule El Uniform Prudent Investor Act(UPIA),tiene principios que resultan razonables para un régimen de responsabilidad y que deberían tenerse en cuenta en Colombia: • Se debe examinar el portafolio total, no inversiones individuales. • Hay que examinar las inversiones bajo el principio de riesgo/retorno. • Delegar está permitido (levantar las prohibiciones de delegación de profesionalidad)

17. REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE CARA A LA ADMINISTRACIÓN DE RESERVAS INTERNACIONALES Y FONDOS SOBERANOS II Seminario de Abogados de Bancos Centrales y Entidades Multilaterales de América Latina Andrés Flórez Villegas Agosto de 2013