Rodrigo Dalla Pria Mestre e doutorando PUC/SP

1. Legitimidade ativa para ação de repetição de indébito de tributos “indiretos”: análise do precedente do STJ no caso do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica – REsp n.º 1.299.303/SC   Rodrigo Dalla Pria Mestre e doutorando PUC/SP

2. Colocação do Problema • Legitimidade do Contribuinte de Fato (tributos indiretos) para repetir o indébito • REsp n.º 903.394/AL- Min. Luiz Fux X • REsp n.º 1.299.303/SC - Min. Cesar Asfor Rocha

3. Evolução - História da Restituição de Tributos • Súmula 71 do STF – Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto. • Súmula 546 – Cabe a restituição de tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo

4. Óbices Jurídicos à Restituição • Art. 100, da CF - sistema de pagamento de débitos oriundos de decisões condenatória contrária ao Estado - via precatórios (art. 730 do CPC) • Art. 78 do ADCT – (...) os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescidos de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos (EC n.º 30/2000).

5. Óbices Jurídicos à Restituição • Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. • Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. 

6. Fundamentos Jurídicos do Direito à Restituição de tributos • Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4.º do artigo 162, nos seguintes casos: •         I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; •         II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

7. Fundamentos Jurídicos do Direito à Restituição de tributos • Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

8. REsp n.º 903.394/AL - Representativo da Controvérsia • PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO. • 1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. • 2 (...)

9. REsp n.º 903.394/AL – Representativo da Controvérsia • 3. Consequentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo. • 4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.

10. REsp n.º 903.394/AL - Representativo da Controvérsia • 6. Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato“ (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito. • (...)

11. REsp n.º 1.299.303 - SCRepresentativo da Controvérsia • RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. • – Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. • – O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica. • Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.

12. REsp n.º 1.299.303 - SCRepresentativo da Controvérsia • “Esclareço, desde logo, que deve ser examinada com profundidade a questão da legitimidade ativa quando se cuidar de serviço público objeto de concessão – energia elétrica –, tendo em vista que o acórdão (repetitivo) proferido no REsp 903.394/AL, da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, data venia, não se aplica ao caso presente, conforme demonstrarei a seguir, havendo legislação específica que deve ser também interpretada.” • “Por outro lado, tenho consciência de que a Primeira e a Segunda Turmas e a Primeira Seção possuem vários julgados estendendo às hipóteses de fornecimento de energia elétrica a mesma orientação adotada no REsp 903.394/AL (repetitivo). Com isso, vem este Tribunal Superior impedindo que o consumidor de energia elétrica ajuíze demandas discutindo temas relacionados ao recolhimento do ICMS, o que, na minha compreensão, revela-se perverso diante das normas em vigor pertinentes às concessionárias de serviço público, braços fortes do Estado.”

13. REsp n.º 1.299.303 - SCRepresentativo da Controvérsia • “a identificação do "contribuinte de fato" e do "contribuinte de direito" deve ser enfrentada à luz, também, das normas pertinentes às concessões, que revelam uma relação ímpar envolvendo o Estado-concedente, concessionária e o consumidor.” • Sem dúvida alguma, sobretudo no tocante à cobrança, ao cálculo e à majoração dos tributos – à exceção do imposto de renda –, o poder concedente e a concessionária encontram-se, na verdade, lado a lado, ausente qualquer possibilidade de conflitos de interesses.

14. REsp n.º 1.299.303 - SCRepresentativo da Controvérsia • Lei n.º 8.987/1995 - dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. • "Art. 9.º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. • [...] • § 2.º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. • § 3.º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso“. (grifos meus)

15. REsp n.º 1.299.303 - SCRepresentativo da Controvérsia • “Sob esse enfoque é que o Estado-concedente e a concessionária do serviço público encontram-se lado a lado, no mesmo polo, em situação absolutamente cômoda e sem desavenças, inviabilizando qualquer litígio em casos como o presente.” • “O consumidor da energia elétrica, por sua vez, observada a mencionada relação paradisíaca concedente/concessionária, fica relegado e totalmente prejudicado e desprotegido. Esse quadro revela que a concessionária assume o papel de contribuinte de direito apenas "formalmente", assim como o consumidor também assume a posição de contribuinte de fato em caráter meramente "formal".”

16. REsp n.º 1.299.303 - SCRepresentativo da Controvérsia • Lei n.º 8.987/1995 - dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. • "Art. 7.º Sem prejuízo do disposto na Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: • [...] • II – receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa dos interesses individuais ou coletivos;"

17. REsp n.º 1.299.303 - SCRepresentativo da Controvérsia • “Com efeito, apesar de o art. 166 do Código Tributário Nacional conferir, em regra geral, ao contribuinte de direito a legitimidade para exigir, judicialmente, a restituição do imposto indevido, não fica afastada a norma específica do art. 7.º, inciso II, da Lei n.º 8.987/1995, a qual, na minha compreensão, confere a legitimidade ativa ao usuário da energia elétrica.” • “Reforço, aqui, a ideia de que, no campo do fornecimento de energia elétrica, inexiste ou praticamente inexiste concorrência capaz de impor à concessionária atitudes no sentido de defender o interesse do consumidor.”

18. REsp nº 1.299.303 - SCRepresentativo da Controvérsia Critérios de decisão: • Impossibilidade de haver litígios entre Concedente (Fisco) e Concessionária (Contribuinte de direito) – art. 9º, § 3º da Lei 8.987/95; • O art. 7º da Lei 8.987/95 confereria legitimidade ao consumidor (contribuinte de fato), para buscar junto ao Judiciário os seus “direitos”, a despeito do art. 166 do CTN; • No campo das concessões de energia elétrica, não haveria concorrência capaz de levar a Concessionária a atitudes que favoreçam o consumidor.

19. REsp nº 1.299.303 - SCRepresentativo da Controvérsia CONCLUSÃO: Em se tratando de ICMS incidente sobre a demanda contratada de energia, o consumidor, contribuinte de fato, equipara-se ao contribuinte de direito, para fins de repetição do indébito. Voto • “Concluindo, estando o poder concedente e a concessionária, principalmente quando se cuida de majoração de tributos (com exceção do imposto de renda), no mesmo polo, não há como reconhecer a ilegitimidade ativa do consumidor do serviço de energia elétrica, lembrando que, em Direito Tributário, o que vale é a verdadeira natureza das coisas e das suas relações.”